그러나 론스타 문제는 그렇게 적당히 묻어버려도 좋을 만큼 만만한 사안이 아니다. 찬찬히 쟁점들을 짚어볼 필요가 있다. 대선은 끝났지만, 론스타 문제는 여전히 진행형이기 때문이다. 이에 <프레시안>은 론스타 문제를 집중 조명하는 김익태 변호사의 글들을 게재한다. 김 변호사는 미국 변호사로서 헌법재판소 헌법연구원을 지냈고, 현재 통상교섭본부 민간자문위원을 맡고 있는 이 분야 전문가다. 2012년 8월 한미FTA와 ISD 문제를 다룬 <소송당하는 대한민국>이라는 책도 펴냈다. <편집자>
연재의 마지막이다. 마지막 주제에 대해 생각해 보았다. 헌법에 대한 전문성은 일천하나 헌법재판소에서 근무한 이유로 투자자-국가 소송제(ISD)의 법적 근거 중 하나인 간접 수용(indirect expropriation)의 헌법적 쟁점에 대해 다른 분들의 글을 인용함으로써 간단히 고찰해 보고자 한다. 그리고 FTA와 ISD의 문제점에 관해 나름의 대안을 제시하는 것으로 10회 연재를 마감하려 한다.
론스타가 최근 대한민국을 상대로 제기한 ISD 소송의 근거가 되기도 한 간접 수용은 우리에게는 낯선 개념이다. 먼저 국가가 개인의 재산을 몰수하는 직접 수용의 경우, 보상의 정도에 대해서는 이견이 있을 수 있겠지만, 보상을 해 주어야 한다는 데에는 이견이 없을 것이다. 문제는 재산권의 몰수에 준하는 조치인 간접 수용의 경우인데, 그 이유는 이게 우리 법제에 없는 개념이기 때문이다.
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| ⓒ뉴시스 |
간접 수용의 헌법적 쟁점들
사실, 미국에서도 간접 수용 문제는 쉽지 않다. 연방대법원 판례를 통해 사건별로 판례로서 정리되어 가는 추세이다. 그중 펜 센트럴(Penn Central) 사건 정도가 대표적인 판례인데, 지난 연재에서 본 바와 같이 이 판례에서 설시된 간접 수용에 대한 정의가 자구 하나 바뀌지 않고 한미FTA에 그대로 실려 있다. 반면, 우리는 이러한 간접 수용에 관한 법적 기준이 아직까지 명확하지 않다. 그런 와중에 미국식 판례가 한미FTA에 그대로 실리면서 국내법을 그에 맞춰 정비해야 할 판이다. 이런 상황에서 간접 수용은 어떤 헌법적 쟁점들을 내포하고 있을까?
첫째, 보상에 대한 우리의 법체계와 충돌하는 문제가 있다. 우리 헌법은 제23조 제3항에서 "공공 필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다"고 규정하고 있다. '한미FTA와 국가 책임, ISD에서의 간접 수용과 그 헌법 문제를 중심으로'(<서강법학> 제9권)라는 논문에서 밝힌 한상희 교수의 주장에 의하면, '도시계획법 제21조에 대한 위헌소원' 사건에서 밝혀진 바와 같이, "헌법재판소는 분리 이론에 입각하여 보상 규정이 없는 수용의 경우에는 그 수용 자체가 위헌 무효라고 보고 있으며 따라서 별도의 보상을 청구할 수 없다는 취지의 판단을 하고 있다." 한 교수의 주장에 의하면, ISD 소송으로 인하여 한국의 법체계에는 없는 직접 보상을 가능하게 함으로써 우리 헌법의 규정에 위배된다는 것이다.
이러한 간접 수용의 보상에 관한 국제중재재판소의 판결은 수용과 보상에 대한 우리나라의 법체계와 충돌하며, 더 나아가 입법권 침해의 소지까지 있다는 말이다. 동의한다. 왜냐하면, 국제중재재판부에서 내린 배상 판결을 집행하기 위해서는 국내 법원에 집행 청구를 해야 하는데, 보상에 대한 법률적 근거가 없는 사안에 대해 보상을 집행해야 하는 법률 공백의 상황이 발생할 수 있기 때문이다.
둘째, 간접 수용이라는 생소한 개념이 법적 안정성을 해칠 수 있다. 한상희 교수는 앞서 인용한 논문에서, "간접 수용과 관련하여서는 국가의 조치가 행해지는 순간에는 아무것도 특정되지 못한 채 그냥 넘어가 버리다가 투자자가 중재재판을 청구하는 그때에 비로소 수용의 가능성이 열린다"고 말한다. 이는 투자자가 투자상의 손실을 내세우며 그 원인이 국가의 조치 때문이라고 하는 순간 수용의 문제가 발생하는 셈으로 법적 안정성의 요청에도 어긋날 뿐 아니라 법치의 근간을 흔드는 상황이 되어버리는 결과를 초래한다는 것이다.
한편, 이 문제에 대한 법제연구원 강현철 연구원의 보고서('투자자-국가 소송제의 헌법 적합성에 관한 연구,' 한국법제연구원 이슈 페이퍼, 07-03)에 의하면, 한미FTA에서 정의한 간접 수용은 "우리 헌법상에 있어서 손실보상법제의 한계를 벗어나는 개념은 아니다." 동 보고서는 앞서 한 교수가 인용한 같은 사건에 대한 헌법재판소의 판례를 인용한다. "예를 들면, 헌법재판소는 그린벨트 제도의 위헌 여부에 관하여 '도시의 평면적 확산을 제한하여 자연환경을 보전하고 도시생활의 질을 높이는 것은 공익적 요청이자 국가의 의무이므로 그린벨트 제도 자체는 합헌'이라고 판단하면서도, '그린벨트 내 토지에 대하여 정부가 아무런 보상을 하지 않고 개발을 제한하는 것은 땅 소유자의 재산권을 지나치게 침해하는 것으로 위헌'이라는 헌법 불합치 결정을 내렸다"는 점을 들었다.
헌법재판소에서 판단한 개발 계획으로 인한 토지 재산권의 제한 범위가 한미FTA에서 정의한 간접 수용의 범위와 유사하다는 주장이다. 다소 상이한 관점이 존재할 수밖에 없는 이유는 우리 사회에서 이 부분에 대한 판례와 연구가 아직 부족하기 때문이라고 생각한다.
마지막으로, 국내 투자자와 형평성의 문제가 제기된다. 한상희 교수는 우리 법제에 없는 간접 수용에 대해 외국인 투자자에 대해서는 인정하면서 내국인 투자자에 대해서는 인정하지 않을 경우 헌법 제11조에 의한 평등의 원칙 특히 자의적 차별 금지의 원칙에 어긋난다고 주장한다. 한미FTA에서 보호하는 투자의 개념이 일종의 의사 재산권(pseudo property rights)으로서 내국민에게는 적용되지 않고 외국인 투자자에게만 적용됨으로써 위헌적인 요소가 있다는 주장이다.
이러한 형평성의 문제는 일반적으로 공감된다. 앞서 인용한 법제연구원의 보고서도 이 점을 지적하고 있다. "그(간접 수용)의 적용에 관한 사용에 관하여 외국인과 내국인 간에 있어서 오히려 내국인에 대한 차별이 있을 수 있음을 알 수 있다." 한편, 이러한 문제점은 미국 내에서도 발생할 수 있다. 다만, 미국은 이러한 경우에 대비하여 "미국에서 외국인 투자자는 내국인 투자자보다 더 많은 투자에 관한 보호를 받을 수 없다"는 조항을 서문에 삽입하여 나름대로 자구책을 준비했다. ISD 소송의 경험 속에서 터득한 나름의 노하우이지만 지난 연재에서 본 바와 같이 많은 문제점을 내포하고 있다.
간접 수용이라는 법리를 보면 진화하는 생명체 같다. FTA와 ISD를 통해서 계속 판례를 먹고 자란다. 문제는 이에 대한 국내 법조계의 연구와 대비가 얼마나 진행되고 있느냐 하는 점이다. 헌법 제119조에 명시된 "경제 민주화"와 같은 우리의 헌법적 가치들이 낯선 국제중재재판소에서 간접 수용이라는 판단 하에 폐기 처분될 수 있는 현실을 직시해야 할 텐데 국내 법조계의 체감온도는 어느 정도인지 모르겠다.
하지만 주사위는 이미 던져졌다. 최근 한 걸그룹의 "있기 없기"라는 노래 제목으로 쓰이기도 하는(맞게 쓰는 것인지는 모르겠으나) "to be or not to be"라는 말이 있다. 아버지를 독살한 숙부의 범행을 발견하고 비탄에 젖은 햄릿이 "살 것인지 죽을 것인지"를 고민하며 내뱉는 말이다. FTA를 생각할 때 떠오르는 말이기도 하다. "FTA 할 것인가, 말 것인가?" 신자유주의와 미국식 무역 협정인 FTA가 전 세계로 확산되고 있는 이때 제일 먼저 해야 할 고민이다. 하지만, 한미FTA를 체결해버린 이 시점에 이러한 고민은 더 이상 의미가 없어진 듯하다. FTA의 중심인 미국과 FTA를 체결해버린 이상, 이제 더 이상 할 것인가 말 것인가의 고민보다는 어떻게 할 것인가의 문제가 대두되기 때문이다.
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| ▲ 한미FTA 협상을 진행하는 양국 대표(2010년 11월 8일). ⓒ연합뉴스 |
그렇다면, 지금 우리에게 필요한 것은?
먼저, 한미FTA의 개정이다. 미국 또한 이전에 NAFTA를 개정한 전력이 있기 때문에 불가능한 주장은 아니다. 개정의 내용은 ISD 폐기다. 론스타 사건에서 보듯이, 일개 투자자본이 국가를 법정에 세우는 ISD는 그동안 대한민국이 맺은 '양자 간 투자협정'(BIT)의 ISD와는 본질이 다르다. 그 범위와 적용에 있어서 차원이 다르다. 한-EU FTA의 ISD 또한 재검토하고 필요하다면 제거해야 한다. 여기서 ISD의 제거라 함은 투자자 보호에 대한 법적 장치를 제거한다는 말이 아니다. 투자자의 권리는 당연히 보장되어야 한다. 다만, 투자자-국가 소송에 관한 국제투자중재재판소(ICSID)의 독점적 관할권이 제거되어야 한다는 말이다.
호주와 미국의 FTA에 ISD 조항이 없다는 말은 투자자에 대한 보호 장치가 없다는 말이 아니다. 투자자가 외국 정부를 상대로 소송을 제기할 경우, 소송의 관할권은 ICSID가 아니라 해당 국가의 사법부에 있다는 말이다. 사법부의 독립이 보장되어 있고 법치주의가 상당한 수준으로 실현되고 있다면, ICSID의 중재재판에 호소할 일이 아니라 투자국의 사법부에 호소해야 할 일이다. 이미 론스타도 충분히 활용하고 있는 국내 사법 구제 절차가 입증하는 바이다.
둘째, 국가의 공공 정책에 대해 투자 영향 평가가 동반되어야 한다. 정책을 입안하고 시행할 때, 가능한 투자 반발에 대한 예상과 법적 대비책을 마련해야 한다. 그런데, 정책 입안의 주체들 또한 아직 달라진 상황에 채 적응하지 못하고 있는 형편이어서 우려가 크다.
박근혜 정부 시작을 앞두고 "토빈(Tobin)세"를 검토한다는 발표가 얼마 전 있었다. 취지야 100번 공감하나, 이에 대한 투자 영향 평가가 제대로 있었는지 궁금하다. 특정 금융 상품에 대해 과세할 경우 ISD 제소 가능성이 존재하는데, 정부 당국의 사전 조치 미흡으로 인해 제2의 론스타 소송이 난다면 좋은 정책만 날리고 ISD 소송에 휘말릴 수 있다. 강남의 유명 학원에서 <이코노미스트> 잡지를 가지고 영어 공부를 하자 영국의 <이코노미스트> 본사에서 고소를 하는 현실이다. 법제의 선진화 및 FTA와 같은 조약 체결로 인해 법적 환경은 엄청난 속도로 변화하는데 그 주체인 국민들은 아직 채 적응이 안 되고 있는 실정이다. 남이 좋다고 하니 안 맞는 옷을 빌려와서 헤매는 형국이다. 정부 당국의 대책이 시급하다.
마지막으로, 미래에 대한 전망 속에서 국가적인 전략을 고민해야 한다. 미국 주도의 FTA와 ISD는 향후 수십 년은 더 지속될 것으로 보인다. 아울러 서서히 축적되는 ICSID의 판례는 점점 그 무게를 더할 것이다. 문제가 되는 지점은, 일방적으로 투자자에게 유리한 해석에 대한 회원국들의 반발이다.
얼마 전 베네수엘라가 계속되는 패소에 불만을 품고 ICSID 협약에서 탈퇴한 것과 같은 형태가 단적인 예이다. 이러한 움직임은 사사건건 국가의 정책에 딴죽을 거는 투자 자본에 지친 중남미를 시작으로 미국과 FTA를 맺은 국가들로 점차 확대될 것으로 보인다. 인터넷만 뒤져보면 나오는 ISD 사건의 내용에 대해 국민적인 불만이 고조될수록 이러한 움직임은 가속화될 것이다. 하지만, 일방적인 탈퇴는 설득력이 약하다. 상대적으로 가난한 남반구 국가들의 비신사적인 행위로 비칠 수 있기 때문이다. 변수는, 상대적 부국인 북반구 국가들이 이러한 미국편향의 ISD와 ICSID의 판결에 이의를 제기하며 동조할 경우이다.
예를 들어, 중국은 예상되는 FTA에 대비하여 자신들도 미국식의 모델 FTA 조약을 준비하고 있다. 이른바 중국식 모범 답안이다. 미국의 모법 답안과는 상당 부분 다를 것으로 본다. 예를 들어 중국이 아세안 국가들과 FTA를 맺으면서 분쟁 조정 방법에 대하여 정한 절차는 미국식 FTA의 ISD와는 다르다. 그동안 미국식 FTA 내용을 많이 인용했으나, 미국식 모범 조약의 문제를 알고 있고 또한 자국의 이익을 위해서도 새로운 모범 조약의 필요성을 느끼기 때문이다. 여기에 EU도 가만히 보고만 있지는 않을 것이다.
따라서 향후 20년 정도 지금 미국 주도의 FTA와 그에 근거한 ICSID의 중재재판이 진행되다가 어느 시점에서 한 차례 커다란 논란이 일지 않을까 조심스레 전망한다. 이때 미국이 자국의 독점적인 FTA 정책을 전향적으로 수정한다면, 미국 중심의 세계 경제 구조는 그 수명이 연장될 수 있을 것이다. 하지만 전략적 유연성이 결여된 채 지나친 미국 편향주의를 고집할 경우 자칫 화를 부를 수 있으며, 그 시점에서 대안으로 중국의 역할론이 대두될 것으로 본다.
이런 점에서 한국이 속한 아시아 지역은 전략적으로 중요하다. EU 경제가 주춤하고 미국 또한 장기 불황의 늪에서 쉽게 벗어나지 못하는 이때, 아시아에서 새로운 활로를 찾으려 전 세계가 눈독을 들이고 있다. 당연히 아시아에서 미국 주도의 FTA는 미국에 중요한 의미를 가지고 있다. 미국이 중국을 빼고 환태평양경제동반자협정(TPP)라는 경제협정을 논의하면서 일종의 이 지역 다자 간 FTA를 추진하자, 중국은 발 빠르게 한중일 FTA로 맞불을 놓고 있다. 이래저래 자원과 무역 투자라는 두 마리 토끼를 놓고 G1과 G2가 견제를 하고 있다. 대한민국은 이 시점에서 아차 하면 샌드위치, 잘하면 조커가 될 수 있다. 강대국들의 이해관계를 적절히 활용할 경우, 우리에게 유리한 국면을 조성할 수 있다. 이런 관점에서 FTA의 재검토와 ISD 개정은 현실성이 있는 주장이다.
FTA와 ISD의 문제점에 대해 아무리 외쳐도 대부분의 국민들은 겪어보기 전에는 알 수 없다. 너무 복잡하고 전문적인 내용이기 때문이다. 하지만 이제 론스타의 ISD 소송을 목도하고 있다. 또한 이후로도 계속되는 ISD 소송을 경험하게 될 것이다. 일개 투자자가 국가를 상대로 제기하는 소송 때문에 국민들의 혈세가 줄줄 새나갈 판이다. 이제라도 밝힐 것은 밝히고 대비하는 데 더욱 만전을 기하지 않으면 안 될 일이다. 잘나가던 대한민국이 소송으로 멍들까 두렵다.
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