현행 검정제가 사실상 국정제와 동일하게 운영되고 있어 과도한 기본권제한이 이루어지고 있으므로(검정제를 통한 교육의 정치적 중립훼손 예로, 2011년 교육과정개발당시의 ‘자유민주주의’ 파동을 들 수 있다. 교육과정총론에 따라 2011년 8월 새로운 역사과 교육과정이 고시되었다. 이 과정에서 교과부가 납득할만한 정당한 절차를 무시하고 공청회까지 거친 교육과정 성취기준시간을 독단적으로 수정하는 사태가 발생했다. 교육부는 연구위원회에서 개발한 교육과정을 연구개발진의 동의나 협의절차 없이 임의로 수정하였다. 교육과정의 ‘민주주의’ 용어를 고시직전에 ‘자유민주주주의’로 수정한 것이다. 이에 대해 각계의 반발이 이어졌지만, 교육부는 그대로 강행고시 하였다.)자유발행제가 더 적합하다는 의견이 표출되고 있는 와중에 2015년 11월 3일 사회, 역사, 도덕, 한국사교과서의 국정화가 확정되었다. 교과용 도서에 관한 규정 제2조에 따르면 국정도서란 교육부가 저작권을 가진 유일한 교과용도서이다. 저작권자인 교육부가 섭외한 저자원고에 대한 일방적인 수정(제26조), 개편(제27조) 권한이 있어서 국가의 교육내용 독점을 전제로 시행되는 제도라고 할 수 있다.
국정교과서를 통하여 국가가 획일적 사고를 강제함으로써 국가이데올로기를 주입하고, 학생들의 자율적 판단능력을 차단하게 된다. 이에 따라 국정교과서로는 헌법 제10조의 인간상에 부응하는 학교 교육을 할 수 없게 되며, 이러한 교육을 통해서는 학생들이 주권자로서 민주국가의 발전에 기여할 수 없게 되므로 헌법상 민주주의 원칙에 반한다. 또한 장관고시로서 교과서 국정발행이 가능한데, 이는 행정청의 자의에 의한 교육제도의 변형을 막고 교육의 중립성과 국민의 교육권을 보장하기 위해 기본적인 사항을 법률로서 정하도록 한 헌법 제31조 제6항의 교육제도 법률주의와 의회유보원칙에 반한다. 교육제도에 대한 구체적 범위를 정함 없이 모든 것을 행정입법으로 백지위임하고 있는 초‧중등교육법 제23조는 포괄위임금지원칙과 명확성원칙에도 반한다. 한편 국정교과서로 인해 부모의 자녀교육권, 교사의 수업권, 학생의 교육을 받을 권리와 양심·사상의 자유 등 다양한 교육주체의 기본권 침해가 발생된다.(필자)
1. 헌법상 교육을 받을 권리의 성격과 내용
산업사회의 발달과 더불어 사회적 차원에서 교육의 중요성이 부각되었다. 현대사회의 문화적·경제적·기술적인 발전과 함께 사회의 복잡화에 따른 지적 수요의 현저한 증가는 교육에 대한 요구의 질적·양적 증가를 가져오게 하였으며, 교육은 인간다운 생활과 행복추구권을 위한 필수적 조건이 되었다. 교육은 국민 전체의 지적 수준을 높여 이를 바탕으로 보다 살기 좋은 나라를 이룩하고자 하는 목적과 더불어 국민 개개인의 개성을 개발·발전시켜 생활능력을 증진케 함으로써 그들로 하여금 인간다운 생활을 누릴 수 있도록 하기 위한 것이라는 본질을 갖게 된 것이다. 교육에 대한 이와 같은 인식의 변화는 국가와 국민의 교육에 대한 공통적인 관심을 유발하게 되었다. 이러한 인식의 변화는 국가가 교육의 한 주체로서 교육을 공공시설에서 조직적·계획적으로 행하는 이른바 공교육제도 즉, 학교교육제도를 성립시키고 발전시키는 계기가 되었다.(헌재 1990. 10. 8. 89헌마89 敎育公務員法 第11條 第1項에 대한 憲法訴願)
헌법 제31조 제1항이 '모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다'라고 규정하여 모든 국민에게 균등하게 교육을 받을 권리를 기본권으로 보장한다. 그 이유는 모든 국민에게 노동에 의한 생활유지의 기초를 다지게 하여 국민의 인간으로서의 존엄과 법 앞에서의 평등을 교육의 측면에서 실현하고자 함에 있다. 따라서 교육을 받을 권리의 법적 성격에 대하여 교육을 받을 것을 국가로부터 방해받지 않을 것을 내용으로 하는 자유권으로 파악하는 견해도 있지만, 공교육제도가 확립된 오늘날 교육을 받을 수 있도록 국가에 대하여 적극적인 배려를 요구할 수 있는 사회적 기본권으로 보는 것이 일반적이다.(김철수, 학설판례 헌법학(상), 2008. 1141쪽. 헌법재판소는 교육을 받을 권리는 생존권적 기본권으로서 이는 직접 행정권과 사법권을 구속하는 것은 아니고 입법의 방향만을 지시하는 것이어서 의무교육의 무상에 관한 규정이 사법권을 구속하는 재판규범이 될 수 없다고 판시하고 있다. 헌재 1991.2.11. 90헌가27 敎育法 제8조의2에 관한 違憲審判.) 동조 제2, 3항에 따라 국가는 법률로 정하는 무상의 의무교육을 통하여 최소한의 교육을 받도록 해야 하고 부모는 자녀에게 이러한 무상교육을 시킬 의무가 있다. 이 규정을 통해 교육은 국가와 부모의 긴밀한 협업을 통해 이루어진다는 점을 알 수 있다. 헌법재판소는 무상의무교육 규정은 교육을 받을 권리를 보다 실효성 있게 보장하기 위해 의무교육비용을 학령아동보호자의 부담으로부터 공동체 전체의 부담으로 이전하라는 것이고 의무교육의 모든 비용을 조세로 해결해야 함을 의미하지는 않는다고 보고 있다.(헌재 2008.9.25. 2007헌가1 학교용지 확보 등에 관한 특례법 제2조 제2호 등 위헌심판) 동조 제7조에서는 국가의 평생교육 진흥의무를 규정한다.
제31조 제4항에 따라 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다. 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성을 헌법에서 보장하는 이유는 교육이 국가의 백년대계의 기초인 만큼 국가의 안정적인 성장 발전을 도모하기 위해서는 교육이 외부세력의 부당한 간섭에 영향 받지 않도록 교육자 내지 교육전문가에 의하여 주도되고 관할되어야 할 필요가 있다는 인식에서 비롯된 것이다. 교육의 자주성 확보를 위해서는 교육내용과 교육기구가 교육자에 의해 자주적으로 결정되어야 하고 공권력에 의한 감독과 개입은 피교육자인 학생들의 권익과 복리증진, 국가외 사회공동체의 이념과 윤리를 위하여(헌재 1997.12.24. 95헌바29 등 사립학교법 제58조 제1항 제2호 등 위헌소원) 필요한 합리적 범위 내에서만 이루어져야 한다.
2. 국정교과서제도를 통한 헌법상 원칙 및 제도의 침해문제
(1) 민주주의원칙의 위반
헌법 제1조는 가치지향적이다. 대한민국은 국민인 주권자인 민주공화국이고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정한다. 이는 권력의 시발점과 귀착점이 국민이어야 한다는 것을 정하고 있다. 그런데 주권자가 일정한 전제조건을 달아서 정권을 위임한 결과 권력을 가지게 된 한시적 권력집단이 국정교과서를 통해 자신들이 판단한 가치를 담은 역사를 유일한 역사로 결정하고 이를 국민에게 강요하는 것은 국민이 주권자이고 다양한 견해가 공존하는 다원적인 열린사회(헌재 2009.9.24. 2008헌가25집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌법률심판)에서는 불가능한 것이다.(김육훈, 한국사 교과서 국정 전환 논리와 문제점. 역사와 교육, 역사와 교육(10), 2014. 8. 69-101쪽.)
주권자인 국민은 제10조에 따라 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 교육기본법 제2조에서 표방하는 교육이념은 '교육은 홍익인간(弘益人間)의 이념 아래 모든 국민으로 하여금 인격을 도야(陶冶)하고 자주적 생활능력과 민주시민으로서 필요한 자질을 갖추게 함으로써 인간다운 삶을 영위하게 하고 민주국가의 발전과 인류공영(人類共榮)의 이상을 실현하는 데에 이바지하게 함을 목적으로 한다'고 규정한다. 이는 헌법 제1조와 제10조의 원칙을 교육적 영역에서 표현한 것이라고 할 수 있다.
교육은 헌법의 기본이념과 기본질서에만 기속된다고 할 수 있고 이러한 교육권이 헌법에서 보장되고 있는 것이다. 국정교과서 판결의 소수의견에서도 밝히고 있듯이 교육권은 '인간의 존엄과 가치', '민주국가', '문화국가', '사회국가', '조국의 평화적 통일'이라고 하는 헌법의 기본이념을 실현시키기 위해 필요한 기본권들의 전제가 되는 필요․불가결한 권리이며 교육의 자주성과 전문성 그리고 정치적 중립성이 보장되는 경우에만 기대할 수 있다.
(2) 교육제도법률주의 위반
헌법 제31조 제6항은 '학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다'고 하고 있다. 이 규정은 학교교육에 관한 국가의 권한과 책임을 규정하고 있는 한편, 교과서제도 등 교육제도 법률주의를 규정하고 있다. 동조항의 취지는 교육에 관한 기본정책 또는 기본방침을 최소한 국회가 입법절차를 거처 제정한 이른바 형식적 의미의 법률로 규정함으로써 국민의 교육을 받을 권리가 행정에 의하여 자의적으로 무시되거나 침해당하지 않도록 하고, 교육의 자주성과 중립성도 유지하려는 것이며, 교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항까지 반드시 형식적 의미의 법률로서 정하여야 하는 것은 아니다.(헌재 1991. 2. 11. 90헌가27 敎育法 제8조의2에 관한 違憲審判)
국어교과서 국정제도 결정(1992. 11. 12. 89헌마88敎育法 第157條에 관한 憲法訴願)에서 헌법재판소는 교과서제도 법정주의가 당연히 교육제도 법률주의에서 도출된다고 하면서 이에 대하여 다음과 같이 설시하고 있다:
"국가의 백년대계인 교육이 일시적인 특정정치 세력에 의하여 영향을 받거나 집권자의 통치상의 의도에 따라 수시로 변경되는 것을 예방하고 장래를 전망한 일관성이 있는 교육체계를 유지․발전시키기 위한 것이며 그러한 관점에서 국민의 대표기관인 국회의 통제 하에 두는 것이 가장 온당하다는 의회민주주의 내지 법치주의 이념에서 비롯된 것이다. 이는 헌법이 한편으로는 수학권을 국민의 기본권으로서 보장하고 다른 한편으로 이를 실현하는 의무와 책임을 국가가 부담하게 하는 교육체계를 교육제도의 근간으로 하고 있음을 나타내는 것이라고 할 수 있는 것이다."
현재 교과용 도서의 사용에 관한 규정은 그 근거를 초․중등교육법 제29조에 두고 있는데, 이는 (구)교육법 제157조와 동일한 내용이다. 위임의 구조를 보면 헌법 제31조 제6항에 따라 초․중등교육법이 제정되었으며, 동법 제29조 제2항에서는 교과용 도서의 범위·저작·검정·인정·발행·공급·선정 및 가격 사정(査定) 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 행정입법으로 위임하고 있다. 그리고 위 위임규정에 따라 제정된 대통령령인 초‧중등교육법 시행령 제55조에서는 법제29조 제2항의 규정에 의한 교과용도서의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정한다고 재위임을 하고 있고, 이에 따라 대통령령으로 교과서용도서에 관한 규정이 제정되었다.
그리고 동 규정 제4조에서 국정도서는 교육부장관이 정하여 고시하는 교과목의 교과용도서로 한다고 하고 있다. 교과서 발행제도에 대한 규정이 헌법 제31조 제6항에서 시작하여 초‧중등교육법과 시행령, 교과서용도서에 관한 규정으로의 포괄위임과 재위임이 됨에 따라 교과서를 국정으로 발행할지 여부가 오로지 교육부장관의 고시에 의해 결정될 수 있게 된 것이다. 이처럼 교과서 발행제도를 교육부장관의 고시를 통해 변경할 수 있도록 하는 현행 법체계는 다음과 같은 문제가 있다.
첫째, 교과서제도 법률주의와 의회유보원칙에 반한다. 헌법 제31조 제6항 교육제도 법률주의에서 교과서제도 법정주의가 당연히 인정되는 것이므로 교과서의 발행을 국정, 검정, 인정 혹은 자유발행으로 정하는 기본적인 계획과 내용은 법률에서 정하여야 함에도 불구하고 대통령령으로 백지위임하고 있다. 정하는 제도는 교과서에 관한 본질적인 내용이다.
둘째, 초‧중등교육법 제29조 제2항과 법령 제55조는 포괄위임금지원칙과 명확성원칙에 반한다. 헌법 제75조에 따라 수권법률인 초‧중등교육법 제29조 제2항에서는 구체적으로 범위를 정하여 위임을 하여야 한다. 그런데 법제29조 제2항에서는 교과용 도서의 범위·저작·검정·인정·발행·공급·선정 및 가격 사정(査定) 등에 필요한 사항에 대하여 대통령으로 위임하고 있을 뿐 그 구체적 내용이나 범위를 정하여 위임하고 있지 않아서 이에 관한 모든 것을 대통령령에서 정할 수 있도록 포괄적으로 백지위임을 하고 있으며, 위임의 내용이 명확하지 않아 행정청의 자의적인 실행이 금지될 수 없다. 따라서 포괄위임금지원칙에 반한다.
셋째, 교과서 발행제도를 최종적으로 대통령령으로 재위임하여 교과용 도서에 관한 규정 제4조에서 교육부장관이 정하여 고시하는 교과목의 교과용 도서를 국정도서로 한다는 규정을 두고 있다. 이는 장관고시로 기본권이 침해되고 있으므로 기본권제한의 법률유보원칙에 반할 뿐만 아니라 행정법규로의 위임한계를 넘은 것이다.
3. 국정교과서제도와 기본권침해에 관한 판단
(1) 부모의 자녀교육권침해
교육의 의의와 수행하는 기능의 중요성으로 인해 헌법 제31조는 교육을 받을 권리를 규정하고 있다. 제1항에서는 능력에 따른 균등한 교육을 받을 권리를, 그리고 제2항에서는 자녀에게 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 부모의 의무를 정한다. 그러나 독일 기본법 제6조 제2항에서 부모의 자녀교육권을 자연권으로 규정((2) Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.)한 것과는 달리 헌법에서는 부모의 자녀에 대한 교육권이 명문으로 규정되어 있지는 않다. 헌법재판소는 부모의 자녀교육권을 모든 인간이 국적과 관계없이 누리는 양도할 수 없는 불가침의 인권으로서 헌법 제36조 제1항, 헌법 제10조 및 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권으로 파악하고 있으며,(헌법재판소는 헌재 1995. 2. 23. 91헌마204 결정에서 부모의 중등학교선택권을 제한한 것과 관련하여 "부모는 아직 성숙하지 못하고 인격을 닦고 있는 초·중·고등학생인 자녀를 교육시킬 교육권을 가지고 있으며, 그 교육권의 내용 중 하나로서 자녀를 교육시킬 학교선택권이 인정된다"고 판시한 바 있다. 국정교과서제도와 관련된 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88 사건에서도 학교교육에서 교사의 가르치는 권리는 "자연법적으로는 학부모에게 속하는 자녀에 대한 교육권을 신탁 받은 것이고, 실정법상으로는 공교육의 책임이 있는 국가의 위임에 의한 것이다"고 밝히고 있다.) 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다고 판단하고 있다.(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16등 학원의설립·운영에관한법률 제22조 제1항 제1호 등 위헌제청, 학원의설립·운영에 관한 법률 제3조 등 위헌 확인)
자연권인 부모의 교육권은 학교교육의 영역에서도 국가의 교육권한에 의하여 완전히 배제되는 것은 아니므로 자녀의 양육과 교육에 있어서 부모의 교육권은 교육의 모든 영역에서 존중되어야 한다. 학교교육의 범주 내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교교육을 통한 국가의 교육 권한은 부모의 교육권 및 학생의 인격의 자유로운 발현권, 자기결정권 등에 의하여 헌법적인 한계가 설정된다.(헌재 1994. 2. 24. 93헌마192) 학교제도에 관한 국가의 규율권한과 부모의 교육권이 서로 충돌하는 경우, 어떠한 법익이 우선하는가의 문제는 구체적인 경우마다 판단해야 한다.
국정교과서제도는 교과서의 저작 및 선택권을 중앙정부가 독점하는 것이어서 특정정권의 지배이데올로기로 학생을 교화하여 학생을 의식화시킬 위험성을 내포하고 있는 것이다. 이를 통해 자녀교육에 대한 책임을 어떠한 방법으로 이행할 것인지를 자유롭게 결정하고 교육의 목표와 수단에 관한 결정할 수 있는 부모의 자녀 교육권이 침해된다.
(2) 교원의 교육의 자유침해
교사의 수업권은 기본권이다. 헌법 제31조 제1항에서 도출되며 31조 제4항 교육의 자주성․자율성․독립성을 확보를 위한 전제조건이다. 교사의 수업은 정부가 정한 교육과정을 수동적․피동적 운영 및 집행만을 의미하지 않는다. 교사는 수업을 함에 있어서 국가에 의해 정해진 기본적인 범위 안에서 각 학교가 정한 창의적이고 자주적인 교육과정을 구성하고 결정할 권한이 있는 것이며 이러한 권한을 교사의 수업권이라고 이해하는 것이 헌법 제31조 제4항의 취지에 국민의 교육받을 권리와 교육의 자주성 규정에 부합한다.(노기호, 헌법상 교원의 교육에 자유의 보장과 제한 한양법학 제19집(2006.8.), 205-206쪽)
여기에는 교사가 학교에서 어떠한 교과서를 사용하는지를 결정할 수 있는 교과서 선택권과 어떻게 가르칠 것인지의 교수방법과 내용의 선택․결정권, 그리고 학생평가에 대한 권리 등이 포함된다. 초‧중등교육법 제20조 제3항의 교육의 내용과 방법은 교육현장에서는 교원의 선택에 따르게 된다. 학생의 학습을 받을 권리와 교육의 본질과 기능으로부터 교사의 교육의 자유에 근거한 수업권의 보장이 필요한 것이며, 수업권의 중핵이 교수방법과 내용의 선택․결정권이라고 할 수 있다.
국정제를 통해 국가가 모든 교육내용이나 교육방법 등을 획일적으로 정함으로써 피교육자의 능력과 적성에 알 맞는 교육을 불가능하게 하는 교육정책은 교육의 자유의 침해인 동시에 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 및 국민의 교육권을 침해하는 것이며, 국가경쟁력을 약화시킬 것이다. 민주국가의 교육은 절대로 정형화된 획일적 인간을 양성하기 위한 것이어서는 아니 되고 피교육자의 능력과 소질을 계발함으로써 개성신장을 촉진시키기 위한 것이어야 하기 때문에 그 교육내용과 방법도 스스로 다양성을 가질 수밖에 없는 것이다.
이를 위한 교육내용과 방법에 대한 결정권은 전문적인 교육자에게 맡겨져야 하며, 여기에 교육내용․방법 등에 대한 국가적 간섭이나 개입의 한계가 있는 것이다. 따라서 교과서의 국정제는 교사의 교과서 저작 및 선택권을 완전히 배제하고 중앙정부가 이를 독점하도록 하는 것이므로 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성을 선언한 헌법 제31조 제4항에 반하고 헌법 제37조 제2항에 반하여 교사의 교육자유권의 본질적 내용을 침해 한다고 볼 수 있다.
(3) 학생의 학습권 및 양심․ 사상의 자유침해
학생들은 헌법 제31조 교육을 받을 권리의 주체이다. 학생들은 헌법상의 이념이 투영된 교육기본법 제2조의 교육이념에 따라 제9조에서 규정하는 학교교육 즉, 학생의 창의력 계발 및 인성 함양을 포함한 전인적 교육을 받을 권리가 있다. 학생은 국정교과서에 의하여 교육기본법의 교육이념에 배치되는 교육을 받게 되므로 학습권을 침해받는다.
헌법 제19조에서 양심의 자유에서 보장하는 양심이란 세계관·인생관·주의·신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적·윤리적 판단도 포함된다. 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 안 되는 내심적 자유는 물론, 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제 받지 않는 자유 즉 윤리적 판단사항에 관한 침묵의 자유까지 포괄한다.
학생은 헌법상 양심․사상의 자유의 주체이다. 국정교과서는 교육내용독점권을 가진 국가가 국민이 이념적으로 일치된 생각을 갖도록 강제하는 것으로서 민주주의가 필요로 하는 다양한 세계관, 다양한 사상의 형성을 침해하는 것이다. 교과서를 국가가 독점하게 되면 교과서의 내용에 수록되어 있는 것은 무조건 정당한 것이라는 것이 전제되고 강조된다. 이에 따라 교과서 중심의 주입식 교육 교육이 이루어져 교과서에 수록된 것 이외에는 전부 배척하는 풍토가 조성되어 가치관의 경직화가 초래된다. 특히 인문‧사회과학에는 정답이 복수로 있을 수 있다는 점을 전제로 할 때, 국정교과서로는 학생 스스로 연구하여 정답을 찾아내는 교육은 조성․촉진될 여지가 없게 된다. 특히 국가가 교과서의 편찬에 있어서 공교육 담당자로서의 우월적 지위만을 앞세워 적정하고도 공정한 태도를 견지하지 못할 때에는 그 폐단이 훨씬 확대될 수 있다.
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