-A14: 북미자유무역협정(NAFTA)의 예를 본다면, 미국인 투자자는 한국을 국제중재에 회부하기 90일 전에 한국 정부에 제소 예정 사실을 서면으로 통지하도록 돼 있다. 여기에는 미국인 투자자가 문제 삼는 정책, 그 경위 그리고 그가 원하는 문제 해결 방안이 적시돼야 한다.
만일 한국 정부가 미국인 투자자가 원하는 대로 해 준다면, 미국인 투자자는 당연히 실제 제소까지 가지는 않을 것이다. 장차 한미 자유무역협정(FTA)이 발효된다면, 미국인 투자자의 제소 예정 통지는 한국 정부의 정책과 조치에 대한 상당한 제약으로 작용할 것이다.
-Q15: 한국이 투자자-국가 제소에서 패소하면 어떻게 되는가?
-A15: 먼저 투자자 개인에게는 보상금을 지불해야 한다. 그런데 만약 한국이 투자자에게 보상금을 지불하지 않으면, 그 다음에는 투자자 개인이나 기업이 아니라 미국이 나서서 한국에게 보상금 지불 이행을 요구할 수 있다. 이와 관련된 협상을 개시한 후 20일 이내에 한국이 합의안을 제공하지 못할 경우, 미국은 관세 보복을 할 수도 있다.
예컨대 론스타가 한국을 제소한 결과, 국세청이 론스타에 과세한 5000억 원의 보상금을 지불하라는 판정이 나왔다고 하자. 한국이 이 보상금 지불을 거부할 경우, 론스타를 대신해 미국이 나설 수 있다. 미국은 한국산 자동차에 대해 5000억 원에 상당하는 관세율 인상(특혜관세 철회) 보복조치를 취할 수 있다. 이를 '혜택의 정지(suspension of benefits)'라고 한다(한-싱가포르 FTA 20.14조).
바로 이것이 자유무역협정(FTA)의 투자자-국가 제소제와 양자 간 투자협정(BIT)에서의 투자자-국가 제소제와 본질적으로 다른 점이다. 투자와 무역이라는 이질적 요소가 FTA라는 틀 안에서 하나로 단단히 엮여 있는 것이 바로 FTA의 투자자-국가 제소제다.
이 밖에도 한국은 중재기관이 FTA 위반이라고 판정한 해당 조치를 제거해야(eliminate) 한다. 물론 중재기관은 해당 조치가 FTA 위반이라고만 할 뿐 무효라고 판정하지는 않는다. 그러나 한국은 이런 판정을 받으면 해당 조치를 제거해야 할 의무까지 부담한다.
결국 미국인 투자자는 중재판정에서 승소하면 보상금을 얻어내는 것뿐만 아니라 한국의 공공정책 자체를 무력화시킬 수 있다. 달리 말하면, 한국의 공공정책은 미국인 투자자의 제소 위협에 전면 노출되게 된다.
-Q16: 누가 어떻게 중재 판정을 하는가?
-A16: 3명의 중재인이 판정을 한다. 1명은 한국이 임명하고, 1명은 미국이 임명하며, 나머지 중재부장 1명은 양국이 합의해 제3국인으로 임명된다. 이 3명의 중재인단은 FTA 투자자 보호 조항과 국제법(rules of international law)에 따라 중재 판정을 내릴 뿐, 한국의 법률이나 판례에 따라 판정을 내리지 않는다. 중재 심리는 한국의 재판처럼 방청이 가능한 곳에서 공개리에 진행되지 않는다.
한국의 특정 조치가 한국 법률에 따라 적법하게 시행됐고 한국 사법부의 기존 판례에 의할 때 적법하다 하더라도, 국제중재기관은 이 조치의 적법성을 판단하는 데에 이런 사실들을 전혀 고려하지 않는다.
투자자-국가 제소는 이처럼 준거법(governing law)에서 특정 조치의 근거인 한국의 실정법과 한국 사법부의 해석론을 적용시키지 않는 것이 중요한 특징이다. 국제중재기관은 오로지 FTA 투자자 보호 조항과 국제법을 기준으로만 해당 조치의 적법성을 판단한다. 여기서 국제법이란 한국이 공식 가입한 형식적 의미의 국제조약만을 의미하는 것이 아니다.
중재 절차는 본질적으로 비공개다. 중재 절차의 이같은 밀실성에 대한 비판이 미국 사회에서 거세게 일자, 미국은 미-싱가포르 FTA에서부터 변론(hearings)을 공개하고, 쌍방 당사자가 제출한 문서에 일반인이 접근할 수 있도록 했다(15.20조).
그러나 미국인 투자자는 공중에게 공개하지 않고 싶은 사항은 '보호 정보(protected information)'로 지정해 얼마든지 감출 수 있다. 이 보호 정보는 제소 당사자인 한국에게도 제공되지 않고 오로지 3인의 중재인단에게만 제공된다.
-Q17: FTA 투자자 보호 조항과 투자자-국가 제소제는 대한민국 헌법에 부합하는가?
-A17: 충돌할 소지가 많다.
한미 FTA는 대한민국 헌법의 '재산권 수용(expropriation) 보상 조항'과 충돌할 소지가 있다. 한국 헌법 23조 3항은 국가가 사회 공공을 위해 국민의 '재산권'을 '수용' 혹은 '사용', '제한'할 수 있도록 허용하고 있으며, 이 경우 국가가 '법률'에 의거해 보상하게 돼 있다.
그러나 미국 헌법의 수정5조에는 "정당한 보상 없이, 사유 '재산'이 공공 목적으로 수용 당하지 아니한다(nor shall private property be taken for public use, without just compensation)"라고만 돼 있다.
한국 헌법과 FTA를 비교해 보자. 먼저 한국 헌법에서의 '재산권'과 한미 FTA에서의 '투자'의 범위를 맞대 보자.
한국의 헌법재판소는 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 영리획득의 단순한 기회 또는 기업 활동의 사실적·법적 여건은 헌법에 의해 보호되는 재산권에 해당하지 않는다는 일관적인 해석론을 가지고 있다. 또한 영업권(good will), 경제적 기회는 헌법상의 재산권 보장의 대상이 아니라고 하였다.
만일 한미 FTA에서 수용 시 보상해야 하는 '투자'의 개념이 헌법상의 '재산권'보다 더 넓다면, 한미 FTA는 위헌을 면치 못한다. 투자자-국가 제소제는 이러한 위헌적 보상을 한국에게 강요하는 통로가 될 것이다.
알려진 바로는, 미국은 '영업권'이나 단순한 부수적 이익(mere incidental benefit)이 '투자'에 포함되지 않는다는 주석을 달아달라는 한국의 요구를 거부했다. 그 대신 미국은 '투자'에 해당하는 '기타 유·무형의 자산(other tangible or intangible property)'에 투자자의 사적 '계약상의 권리(contract rights)'와 그 밖에 모든 재산권을 포함시켰다고 한다. 조문이 공개돼야 정확히 판단할 수 있겠지만, 이것이 사실이라면 위험하다. 지나치게 포괄적이고 광범위하다.
한국 헌법은 국민에게 보상해 주어야 할 재산권 침해의 유형을 재산권의 '수용', '사용', '제한' 등 3가지로 한정했다. 여기서 '수용'은 직접수용만을 의미한다. 이와 달리 한미 FTA는 수용을 직접수용과 간접수용으로 나누고 있다. 따라서 한국 헌법과 한미 FTA가 양립하려면 한국 헌법의 '사용' 혹은 '제한'의 개념과 한미 FTA의 '간접수용' 개념이 양립해야 한다.
그런데 이것이 가능할까? 헌법의 해석상 간접수용의 개념을 도입하는 것 자체가 불가능하다는 김민호 성균관대 법대 교수의 지적이 있을 정도로(<저스티스> 2007년 2월호), 간접수용 개념을 확정하는 것은 매우 어렵다.
'보상의 시기'와 관련해서도 한국 헌법과 한미 FTA는 충돌할 가능성이 있다. 한미 FTA는 수용에 대한 보상은 신속하게(prompt), 그리고 지체 없이(without delay) 이행하라고 규정하고 있다.
그러나 한국의 헌법재판소는, 가령, 도시계획 사업의 시행 지연으로 인한 보상에 관한 판결에서 토지의 사적 이용권이 배제된 상태라도 국가는 토지 소유자에게 10년까지는 보상하지 않을 수 있다는 취지의 판례를 남겼다. 도시계획 사업이 공익을 위해 국가 및 지방자치단체가 이행해야 할 필수 과제라는 점을 고려한 것이다.
또한 한미 FTA는 한국 헌법의 '법률 보상주의'와도 충돌할 소지가 있다. 미국 헌법에는 없는 이 법률 보상주의에 따르면 한국은 수용을 했다 하더라도 그에 대한 보상을 규정하는 법률이 없으면 보상을 할 수 없다. 예컨대 '공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률'이 이런 보상 근거 법률이다.
과연 한미 FTA를 헌법이 말하는 보상 근거 법률이라고 할 수 있을까? 그렇다고 주장하는 사람도 있다. 한미 FTA가 보상 근거 법률이라면, 한국 헌법에 따라 그에 대한 해석권은 한국 법원에 속해야 한다.
그러나 한미 FTA는 양국의 정부 관료들, 미국의 무역대표부(USTR)와 한국의 재정경제부(혹은 외교통상부) 관료들로 구성된 합동위원회(Joint Committee)가 협정문에 대한 해석권을 갖도록 돼 있다. 이들이 내린 해석에 국제 중재인단도 구속된다. 과연 행정부 관료들이 해석권을 갖는 법률이 한국 헌법 질서에서 존재할 수 있는가?
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이런 모순은 한미 양국에서 한미 FTA 협정문이 갖는 법적 지위가 다르기 때문에 생긴다. 미국에서는 한미 FTA 협정문 자체는 결코 법률이 아니며, 미국 헌법상의 조약체결 절차도 적용되지 않는다. 그러나 한국에서는 지금의 헌법 관행을 고치지 않는다면 한미 FTA 협정문 전체가 별도의 이행법 없이 국회의 비준동의 대상이 돼 버린다. 비준만 통과하면 한미 FTA는 법률이 돼 버리는 것이다.
한미 FTA 조항에 대한 한국 법원의 해석과 한미 양국 합동위원회의 해석이 다를 경우에는 도대체 어떻게 할 것인가? 이로 인한 법적 불안정성과 사법질서의 혼동은 어떻게 감수할 것인가?
미국인 투자자나 한국 기업이나 둘 다 한국에서 경제 활동을 하는 사적 경제주체라는 점에서는 동일하다. 이들은 한국 시장에서 서로 경쟁하고 있다. 그런데, 미국인 투자자에게는 한국 정부의 규제, 심지어는 한국 대법원과 헌법재판소의 판결 절차를 국제중재기관에 회부할 권리를 주면서, 한국 기업에는 이러한 권리를 부여하지 않는다면 이는 평등한가?
보다 근본적인 충돌은 한미 FTA가 한국 헌법이 규정하고 있는 '사회적 시장경제주의' 혹은 '사회국가 원리'를 위반할 소지가 있다는 점이다. 헌법 23조는 "재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다"고 규정하고 있다.
헌법 119조는 "국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체 간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다"고 규정하고 있다.
헌법 122조는 국토에 관해서는 국가가 필요한 제한과 의무를 과할 수 있도록 했다. 헌법재판소는 한국 헌법이 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서 사회국가 원리를 수용해, 실질적인 자유와 평등을 아울러 달성하려는 것을 근본이념으로 하고 있다고 일관되게 밝혀 왔다.
한국의 헌법학계도 한국 헌법이 수정자본주의를 원칙으로 한다거나(김철수, <헌법학 개론>), 한국 헌법은 정의사회의 이념을 구현하기 위해서 경제생활 영역에서는 수정자본주의 원리를 채택해 사회적 시장경제질서를 확립했다고 해석한다(허영, <한국헌법론>)
그러나 미국 헌법에는 한국 헌법에서에 들어간 수정자본주의 조항이 없다. 이처럼 명백히 이질적인 한국 헌법과 미국 헌법 사이에서 한미 FTA는 과연 어디에 서 있는 것일까? 한국헌법 정신과 미국 헌법 원리를 둘 다 만족시키는 '놀라운 역사'가 지금 우리 눈앞에서 기적으로 실행됐다면서 '아멘' 하면 그만인 것일까?
한미 FTA가 발효되면, 한국은 미국인 투자자에게 국제관습법(customary international law)에 따른 대우를 해 주어야 한다.
미-싱가포르 FTA의 부속서는 이 국제관습법에 따른 대우는 "세계 각 나라들이 하나의 법적 의무로 여기고 준수하는 보편되고 일관된 관행으로부터 도출되는 것"으로 규정하고 있다. 또 이 부속서는 외국인에 대한 '최소 대우 기준(minimum standard of treatment)' 관련 국제관습법은 외국인의 경제적 권리와 이익을 보호하는 '모든' 국제관습법 원칙을 뜻한다고 규정하고 있다.
이는 매우 광범위한 불문법이다. 이는 한국 성문 헌법의 수정자본주의 원리와 충돌할 가능성이 있다.
'최소' 대우 기준에 지나지 않는다고? 북미자유무역협정(NAFTA, 나프타)에서 널리 알려진 메탈클래드(Metalclad) 사건과 마이어스(Myers) 사건, 그리고 포프앤탈보트(Pope&Talbot) 사건에서 멕시코 정부와 캐나다 정부가 바로 이 '최소 대우 기준'을 위반했다는 이유로 미국인 투자자에게 패소했다는 사실을 상기시키고 싶다.
-Q18: 투자자-국가 제소제를 도입해야 미국에 투자한 한국 기업을 보호하고, 나아가 앞으로 FTA를 체결할 중국이나 유럽에 투자한 한국 기업도 보호할 수 있다는데?
-A18: 미국이든 중국이든 유럽이든 건전한 외국인 투자자를 해치려는 나라는 없다. 오히려 열렬히 환영한다.
투자자-국가 제소제가 FTA에 처음으로 도입된 것은 미국이 멕시코와 FTA를 체결하면서부터였다. 미국의 목적은 멕시코에 투자한 미국 기업이 자신의 이익을 멕시코 법정에서 구하는 대신 미국에 있는 국제중재기관에서 국제법에 따라 관철시키도록 하려는 것이었다.
미국 통상법은 해외에 투자한 미국인에게 미국법 원칙과 관행을 제공하는 것을 이 제도의 목적으로 정해 놓았다.
한미 FTA에서 이 제도를 가장 열심히 이용할 집단은 미국 기업, 특히 투기자본이겠는가 아니면 한국 기업이겠는가? 나프타에서 미국 정부를 상대로 이 제도를 이용한 멕시코 기업이 단 한 곳도 없었던 것은 단지 멕시코의 특수성에서였을까?
-Q19:나프타의 투자자-국가 제소제에 비해, 그 이후 미국이 맺은 FTA의 투자자-국가 제소제는 크게 개선됐다는데? 그래서 별 문제가 없다는데?
-A19: 근본적인 개선은 없다.
나프타 이후 미국이 간접수용의 판단 기준이나 범위를 더 자세히 규정한 것은 맞다. 그러나 비차별 요건 등은 여전히 취약하다. 오히려 나프타에는 없었던 '투자 계약 불이행시 제소', '투자 인가 침해시 제소' 등 더 악화된 부분도 있다.
만일 나프타에 비해 크게 개선됐다면, 왜 호주가 한사코 미국과의 FTA에서 이 제도를 삭제했겠는가? 호주는 싱가포르와의 FTA에서도 이 제도를 도입하지 않았다.
-Q20: 청와대는 투자자-국가 제소제는 "세계적으로 보편화된 제도"이고 "이에 반대하면 세계화를 하지 말자는 것"이라고 했다는데?
-A20: 그렇지 않다.
경제협력개발기구(OECD)의 선진국들은 1995년부터 4년간이나 이 제도를 OECD 모델로 인정할 것인지를 놓고 토론을 벌였다. 당시 한국 정부가 OECD에 제출한 공식적인 입장은 국가의 개별적 동의가 있을 때만 이 제도를 외국인 투자자가 이용할 수 있게 하자는 것이었다. 당시 정부는 한미 FTA에 들어간 투자자-국가 제소제와 같은 제도를 도입하는 것을 반대했던 것이다.
한국 정부는 2003년 8월 세계무역기구(WTO) 각료회의에 제출한 초안에서도 투자자-국가 제소제의 도입을 반대하며 국가 대 국가 차원의 해결기구만 두자고 했다. 청와대의 주장대로라면, 한국 정부는 OECD와 WTO에서 연거푸 세계화를 반대한 셈이다.
투자자-국가 제소제는 아직까지도 OECD와 WTO의 인정을 받지 못하고 있다. 미-호주 FTA, 호주-싱가포르 FTA에서 이 제도가 없는 것은 물론이고, 중국-아세안(ASEAN, 동남아시아연합) FTA, 유럽연합(EU)-멕시코 FTA에서도 이 제도는 없다.
한국 정부처럼 양자 간 투자협정(BIT) 하의 투자자-국가 제소제를 FTA의 투자자-국가 제소제와 같은 것인 양 비교해서는 안 된다. 현행 헌법질서 하에서 한국은 중국이나 EU와의 FTA 협상에서도 이 제도를 도입하지 말자고 요구해야 한다.
이처럼 투자자-국가 제소제는 수많은 법률적 문제를 안고 있다. 그래서 법률가로서 나는 한미 FTA에 이를 도입하는 것에 한사코 반대했다.
<청와대 브리핑>에게 권하고 싶다. '선동'이라고 딱지 붙이는 쉬운 길로 가는 대신, '과연 누가 무엇을 위해 이 제도를 한미 FTA 협상 개시 전부터 한국 측 협상 초안에 넣어 미국에 전달했는지' 점검하는 정도를 걸어가라고. <끝>
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