여론은 '낙태죄 폐지', 헌재의 판단은?

무르익은 폐지 여론...단순 위헌이냐, 헌법불합치냐

헌법재판소가 11일 낙태죄 처벌 위헌 여부를 밝힌다. 지난 2012년 합헌 결정을 내린 후로 사회적 논쟁이 끊이지 않았던 만큼 결과가 주목된다. 일각에선 시대의 변화와 헌법재판관 구성 등을 고려할 때 7년 전과 다른 판단이 나올 것이란 관측이 흘러나오고 있다.

헌재는 이날 오후 2시 의사 A씨가 낙태죄 처벌 조항인 형법 269조와 270조에 대해 낸 헌법소원 사건을 선고한다. A씨는 지난 2017년 2월 형법상 낙태죄가 헌법에 보장된 행복추구권 등을 침해하고 있다며 지난 2017년 2월 헌법소원을 제기했다.

문제가 된 형법 269조는 낙태한 여성을, 270조는 의료인을 처벌하도록 규정하고 있다. 처벌 수위는 각각 1년 이하 징역과 벌금 200만 원, 그리고 2년 이하의 징역이다.

쟁점은 임신 초기에 해당하는 1주~12주 사이의 낙태를 허용할지 여부다. 낙태죄 폐지론자는 12주 이내 중절 수술을 금하는 것은 임신·출산 여부와 그 시기를 결정할 자유를 제한해 여성의 자기결정권을 침해하는 일이라고 지적한다. 반면 낙태죄 존치론자는 이미 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우 등 불가피한 때 낙태를 허용하고 있어 임부의 자기결정권에 대한 과도한 제한이 없다고 주장한다.

7년 전 헌재 결정은 '합헌'이었다. 4대 4 의견으로 위헌정족수 6명에 미치지 못한 것이다. 당시 헌재는 판결문에서 임부의 자기결정권은 사익, 태아의 생명권은 공익으로 규정했다. 그러면서 "낙태죄로 제한되는 사익인 임부의 자기결정권이 태아의 생명권 보호라는 공익에 비해 중하다고 볼 수 없다"고 판시했다.

그러나 이강국·이동흡·목영준·송두환 재판관은 임신 초기인 1∼12주까지는 여성의 자기결정권을 우선해야 한다며 위헌 의견을 냈다. 임신 초기의 태아는 고통을 느끼지 못하고, 임신 초기의 낙태는 시술 방법이 간단해 낙태로 인한 합병증 및 모성 사망률이 현저히 낮다는 것이 근거였다.

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그로부터 7년이 지난 지금은 어떨까. 법조계는 이번엔 위헌 의견이 다수 의견이 될 것으로 전망하고 있다.

국민 여론은 이미 위헌에 가깝다. 여론조사기관 리얼미터가 2017년 낙태죄 폐지 찬반에 대해 물은 결과 '폐지' 응답이 51.9%로 절반을 넘었다. '유지' 응답은 36.2%였다. 2010년 리얼미터 조사에서 '허용해서는 안 된다'는 응답이 53.1%였던 것과는 상반된 여론이다. 한국보건사회연구원이 지난 2월 발표한 조사에선 만 15∼44살 여성 10명 가운데 7.5명이 낙태죄 조항 개정이 필요하다고 답하기도 했다.

국가기관도 이러한 문제의식을 공유하고 있다. 국가인권위원회는 지난달 '낙태죄가 여성의 자기 결정권과 건강권·생명권·재생산권 등을 침해해 위헌'이라는 취지의 의견을 헌재에 제출했다.

무엇보다 헌재 내부 구성원의 인식이 바뀌었다. 달라진 헌법재판관들의 성향은 이미 인사청문회 등에서 드러났다. 유남석 헌재소장은 지난해 9월 국회 인사청문회에서 "입법론으로서는 임신 초기 사회·경제적 사유로 인한 중절에 대해 의사나 전문가와 상담을 거쳐 허용하는 방안을 고려할 필요가 있지 않나 생각한다"고 밝힌 바 있다. 이은애·이영진 재판관 또한 청문회에서 "낙태 허용 범위를 확대해야 한다"는 취지로 답했다. 이종석·김기영·이영진·이석태 재판관은 처벌에 신중한 입장인 것으로 알려졌다.

이들 6명이 위헌 판단을 내리면 별다른 입장을 보이지 않는 서기석·조용호·이선애 재판관의 판단과 상관없이 위헌 결정이 가능하다.

만일 6명 이상의 위헌 의견으로 '단순 위헌' 선고가 나올 경우 형법상 낙태 규정은 즉시 효력을 상실한다. 처벌규정이 사라지므로, 낙태가 사실상 전면 허용된다. 형법 규정에 대한 위헌 결정은 소급효가 있기 때문에 기존에 처벌을 받았던 사람들도 재심을 통해 무죄를 선고받을 수 있다. 다만 그동안 낙태 처벌 규정이 위헌이라는 의견을 냈던 재판관들도 낙태를 전면적으로 허용하자는 입장은 아니었기 때문에 단순 위헌 가능성도 그리 크지 않다는 지적이 나온다.

현재로썬 헌법불합치 선고가 가장 유력한 선택지로 보인다. 헌법불합치란 해당 법 조항이 헌법에 위반되지만, 즉시 효력을 상실하면 법적 공백으로 사회적 혼란이 생길 수 있는 경우 법 개정에 시한을 두는 것을 말한다. 현행 규정을 잠정적으로 유지하고 국회에 시한을 정해 입법을 하도록 주문하는 것이다.

헌재 결정이 코앞으로 다가오자, 그간 낙태죄 폐지를 외쳐왔던 시민사회는 더욱 분주해졌다. 모두를위한낙태죄폐지공동행동 등 각계 시민단체는 11일 오전 9시부터 오후 3시까지 헌재 앞에서 위헌판결을 촉구하는 릴레이 기자회견을 열 계획이다.