공직선거에 있어서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 매우 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 한다. 그러나 우리나라 공직선거법은 광범위하게 표현이 자유를 제한하는 규정을 가지고 있고, 그 중에서 허위사실공표죄와 이에 대한 판례는 학자들로부터 많은 비판을 받고 있다.
즉 대법원이 허위의 인식에 대하여 미필적 고의를 포함하고, 대부분의 판례가 의혹을 제기한 경우 공표사실의 확정 문제를 명확히 하지 않고 상당한 근거에 의하여 의혹을 제기한 경우도 의혹의 존재가 아니라 의혹의 내용까지 피고인이 확인할 의무를 지운 것은 부당하고 허위임을 인식하였는지 여부에 대한 판단의 기준으로 사실확인의무를 부과하여 사실상 입증책임을 전환하고, 일본 판례와 같이 위법성조각 판단에서 사용하는 정당한 이유를 가지고 결과적으로 고의를 판단하고 있는 듯한 태도를 보이는 것은 우리 입법과 다른 구조를 가진 일본 판례를 무비판적으로 수용한 것으로 타당하지 않다.
이와 같은 대법원의 태도는 선거과정에서 후보자 상호간 의혹제기나 공적 인물에 대한 의혹 사실 제기에 대한 처벌은 공직적격자인가에 대한 검증 차원은 물론 표현의 자유 측면에서도 문제이므로 판례가 변경되거나 공직선거법이 개정되어야 한다. (필자)
민주주의 정치제도 하에서 언론의 자유로 대변되는 표현의 자유는 가장 기초적인 기본권이므로 선거과정에서도 충분히 보장되어야 한다. 공직선거에 있어서 후보자의 공직담당 적격을 검증하는 것은 필요하고도 매우 중요한 일이므로 그 적격검증을 위한 언론의 자유도 보장되어야 한다. 이를 위하여 후보자에게 위법이나 부도덕함을 의심하게 하는 사정이 있는 경우 그에 대한 공적 판단이 내려지기 전이라도 문제 제기가 허용되어야 한다.
그러나 우리나라 공직선거법은 광범위하게 표현이 자유를 제한하는 규정을 가지고 있고, 그 중에서 허위사실공표죄(제250조(허위사실공표죄) ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 공직선거법상 허위사실공표죄에서 허위사실 공표는 우리 형법상 허위사실적시명예훼손죄에서 허위사실 적시와 동일한 의미이다. 따라서 이하 허위사실에 대한 논의는 양 법률에 모두 해당된다. 진실한 사실을 공표한 경우는 공직선거법상 후보자비방죄에 해당되고, 형법은 진실사실적시명예훼손죄에 해당될 수 있고, 양 죄 모두 공익성이 인정되면 처벌되지 않는다.)와 이에 대한 우리 대법원 판례는 학자들로부터 많은 비판을 받고 있다.
즉 진실과 허위의 개념은 자연과학에서조차 잠정적이기 때문에 허위라고 생각되었던 것이 후에 진실이 될 수 있고, 진실이라고 믿었던 것이 허위가 될 수도 있다. 1996년 11월 모 스포츠신문에 가수 서태지가 재미교포와 결혼했다는 기사가 보도되었다. 다음날 서태지 측에서 명예훼손으로 고소를 하겠다고 하자 그 신문사에서 기사를 삭제하여 오보라고 밝혀진 바가 있다. 그런데 그 후 2011년 서태지가 15년 전에 이미 결혼을 했다는 사실이 밝혀졌다. 만약 1996년 당시 위 신문사가 명예훼손으로 기소되어 재판을 받았다면 어떻게 되었을까?
피해자가 대통령, 정보기관, 검찰, 국회의원 등 권력자가 아닌 가수이고, 공표자가 개인이 아닌 신문사임에도 불구하고 아마도 유죄로 처벌되었을 것이다. 이 사건을 겪고도 공직선거법상 허위사실 공표나 형법상 허위사실 적시 명예훼손 판단의 어려움을 직시하고 고뇌 없이 신중하게 판단하지 않는 법률가는 자질에 문제가 있는 것이다. 따라서 선거과정에서 후보자 상호간 의혹제기나 공적 인물에 대한 의혹 사실 제기에 대한 처벌은 공직적격자인가에 대한 검증 차원에서는 물론 표현의 자유 측면에서 그 허위성 판단이나 허위성에 대한 인식 판단은 매우 신중해야 한다.
대법원이 비록 허위사실을 공표하여 제기한 의혹이 허위라고 하더라도 허위성에 대한 인식을 하지 못하고 발표한 경우에는 처벌하지 못한다고 하고 있지만 다음에서 살펴보는 바와 같은 이유로 실제 적용되기가 쉽지 않다. 이하에서는 우리 대법원 판례의 문제점을 구체적으로 검토하고자 한다.
공표사실의 확정의 문제
허위사실공표죄에서 말하는‘사실’이란 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하다. 그 진술이 참이나 거짓이냐가 증명가능하면 사실이고 그렇지 않으면 의견이다. 그런데 어떤 상황이나 사건에 대한 정보를 전달하거나 묘사하여 상황을 있는 그대로 보여주는 진술들로 구성되어 있을 뿐이고 증명하기 위한 주장이 없는 진술은 사실이 아니다. 즉 보고(report), 기술(description)의 경우나 해설(expository statements)하는 진술은 그 내용인 상황이나 사건이 증명의 대상이므로 사건이나 상황의 존재가 사실이 될 수 있으나 진술자의 주장은 없어 증명의 대상인 주장의 진술내용이 없다. 따라서 그 주장이 허위나 참이냐를 증명할 수 없어 사실이라고 볼 수 없다.
다만 상황이나 사건의 존재 근거를 가지고 어떤 주장의 내용을 증명하거나 정당화하려는 의도가 있는 경우에는 전체적으로 진술자의 주장으로 보아 사실이 될 수 있다. 그러나 오직 평서문의 경우에만 참과 거짓을 판단할 수 있기 때문에 주장 내용이 없거나 주장 자체가 명령문, 의문문, 감탄문의 경우에는 어디까지나 증명의 대상은 진술자의 주장이 아니라 그 내용인 상황이나 사건의 존재이다. 따라서 증명의 대상을 확정하기 위해서 공표사실이 보고적, 기술적, 해설적 진술이냐 주장 자체가 증명의 대상인 진술이냐를 명확히 할 필요가 있다. 즉 피고인이 공표한 사실이 의혹의 존재를 공표한 것인가 아니면 어떤 내용을 공표한 것인가를 확정하여야 한다.
피고인 조희연 교육감 사건을 예를 들면, 항소심이 유죄로 판단한 부분 즉 피고인이 2차로 공표한 '고승덕이 영주권을 보유하고 있었다'와 달리 무죄로 판단한 부분 즉 1차 공표한 '고승덕이 영주권을 보유하였다는 의혹이 있다'는 부분은 일종의 보고나 해설이라고 볼 수 있다. 가사 고승덕이 영주권을 보유하였다는 의혹이 존재한다는 사실을 주장함으로써 고승덕이 영주권을 보유하였다는 공표사실을 암시하였더라도 보고나 해설 외 피고인의 주장의 진술내용은 없다. 따라서 어디까지나 증명의 대상은 ‘보유의혹의 존재 상황’이지 그 내용인 '고승덕의 영주권 보유 여부'가 아니라는 것이 항소심인 서울고등법원 판결(이 사건은 아직 대법원에 계류 중이다.)의 취지이고 타당하다.
이와 같이 공표사실이 무엇인가는 허위성의 입증 대상과 책임에도 큰 차이가 있지만 더 나아가 허위 여부를 피고인이 알고 있었는지 여부의 판단에도 차이가 있고, 이를 판단할 때 대법원이 판단자료의 하나로 삼는 진실 여부를 확인할 의무가 있는지 여부나 그 의무의 정도에서 차이가 있다는 점에서도 중요하다.
입증의 대상과 입증책임
위 교육감 사건의 경우를 예를 들면, '고승덕이 영주권을 보유했다'는 의혹을 제기한 사람이 상당히 신뢰할 만한 사람이라면 소문에 불과한 것이 아니므로 피고인이 이러이러한 사람의 주장에 따르면 이러한 의혹이 있다고 공표한 경우(1차 공표), 피고인은 법정에서 의혹의 존재만 입증하거나 공표하기 전에 사실확인을 하면 되고 그 의혹의 내용(고승덕의 영주권 보유 여부)에 대하여는 검사가 입증해야 한다. 지금까지 우리 대법원은 위 고등법원 판결과 달리 공표사실의 확정 대상이 무엇인가에 대하여 명확하게 구분하지 않고 1차 공표의 사안과 같은 경우도 피고인이 그 내용의 진실성까지 확인하고 공표하여야 한다는 취지로 판단하였다. 이는 피고인에게 허위사실에 대한 입증책임을 부담시키고, 검사에게는 단순히 피고인이 제출하는 증거의 신빙성을 떨어뜨리는 방법으로 허위를 증명하도록 하고 있어, 실질적으로 입증책임을 피고인에게 전환한 것은 문제가 있다.
공표사실이 허위사실인가에 대한 피고인의 인식 정도
행위자가 어떤 범죄행위로 나아가면서 하게 될 인식의 국면을 단계별로 구별하여 고의의 인식대상을 설명하면 다음과 같다. 예컨대 허위사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위자의 인식은 ① 예를 들면 서태지가 결혼했다는 사실이 허위사실이라는 인식(단순한 사실의 인식, 주관적 구성요건 요소이다. 이를 결여하면 구성요건이 조각된다고 한다) ② 이러한 허위사실을 공표한다는 것이 법질서전체의 견지에서 볼 때 금지되어 있다는 점에 대한 인식(위법성 인식, 이를 결여하면 위법성이 조각된다고 한다) 등 순이다.
피고인이 허위사실공표죄로 처벌되려면 먼저 어떤 사실을 공표를 할 때 그 공표사실이 허위임을 인식, 즉 허위사실에 대한 고의가 있어야 하는데 우리 대법원은 허위임을 확실히 알고 공표한 경우는 물론 허위일지도 모르지만 그래도 할 수 없다고 생각하고 공표하는 경우, 즉 미필적으로 허위사실을 인식한 경우도 포함된다고 판결하여 왔다.
우리의 경우에 피고인이 허위사실을 진실로 오인한 경우에 허위사실에 대한 인식이 없기 때문에 허위사실 적시 명예훼손죄(공직선거법은 허위사실공표죄)로 처벌할 수 없고 진실사실 적시 명예훼손죄(공직선거법은 후보자 비방죄)에 해당하지만 공익을 위하여 공표한 경우는 위법하지 않다는 것(위법성 조각)이다.
우리 명예훼손죄와 유사한 조문 구조를 가지고 있는 독일의 경우, 행위자는 ‘더 나은 인식에 반하여’ 사실의 진실성을 주장해야 한다. 여기서 '더 나은 인식에 반하여'(wider besseres Wissen)의 의미에 관하여 ‘확실한 인식’이 있어야 하고 미필적 인식으로는 부족하다는 것이 독일 판례의 일관된 태도임과 동시에 학계의 통일적 입장이다.
일본의 경우에는 우리나라와 달리 명예훼손죄를 규정하면서 허위사실을 적시한 경우와 진실한 사실을 적시한 경우에 이를 별도로 나누어 규정하고 않고 한 조문에서 같이 규정하고 있다는 점을 주시할 필요가 있다. 즉 일본 형법 제230조 제1항은 '공연히 사실을 적시하고, 사람의 명예를 훼손한 자는 그 사실유무에 상관없이 3년 이하의 징역 혹은 금고 또는 50만엔 이하의 벌금에 처한다'라고 규정하고 있다. 따라서 일본의 경우, 허위 여부로 처벌 조문이 달라지는 것이 아니므로 진실 여부는 구성요건요소가 아니다. 진실한 사실로 공익을 목적으로 공표한 경우에 위법성이 조각되므로 허위 여부는 위법성이 조각될 수 있는가에 관련되어 있다. 그런데 일본의 경우, 위법성 조각을 결정하는 진실한 사실에 대하여 입증할 책임이 검사에게 있는 것이 아니라 피고인에게 있다고 하는 것이 일본 최고재판소 판례이다.
우리나라의 경우 일본과 명백히 다른 조문구조를 가지고 있음에도 일본 판례와 같이 대법원이 허위사실의 인식에 미필적 고의를 포함하는 것은 잘못이다. 독일의 해석론에 따라 미필적 고의는 허위사실의 인식에서 제외하여야 한다. 따라서 객관적으로 허위사실이지만 허위사실인지를 확실히 인식한 경우가 아니라 미필적으로 인식한 경우에는 허위사실공표죄나 형법의 허위사실 적시 명예훼손죄에 해당되지 않는다고 해석하여야 한다.
대법원이 피고인에게 사실 확인 의무를 부과한 데에 대한 비판
판례는 허위사실공표죄에 있어서 의혹을 받을 일을 한 사실이 없다고 주장하는 사람에 대하여 의혹을 받을 사실이 존재한다고 적극적으로 주장하는 자는 그러한 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시할 부담을 지는데, 이때 제시하여야 할 소명자료는 단순히 소문을 제시하는 것만으로는 부족하고 이러한 소명자료의 제시가 없거나 제시된 소명자료의 신빙성이 탄핵된 때에는 허위사실 공표로서의 책임을 져야 한다. 피고인에게 사실을 확인하거나 소명자료를 제출할 의무를 부과하고 있다.
판례는 허위사실인 점에 대한 인식 여부, 즉 고의를 판단함에 있어서 사실확인 자료의 존재나 사실확인 의무를 강조하고 있다. 그러나 논리적으로 피고인이 허위임에 대한 인식이 없는 경우에 당연히 사실확인의무도 없다고 보아야 한다. 즉 어떤 사실의 허위성에 대하여 미필적 이나마 인식이 있어야 그 다음으로 사실을 확인할 의무가 생기고 그 의무를 소홀히 한 단계를 넘어서면 그 인식은 차츰 강화되어 확신의 단계에 이른다고 보아야 한다. 그런데 판례는 사실확인의무를 소홀히 한 점을 근거로 다시 미필적이나마 이를 인식한 것으로 인정하는 구조라서 논리적 모순이다.
형법 제16조는 '자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다'고 규정하고 있다. 위 제16조는 위법성의 착오를 규정한 것이고 그 착오에 정당한 이유가 있으면 벌하지 아니한다는 규정이다.
여기서 행위자가 지적 인식능력을 다하여 위법성을 인식하는 수단은 숙고와 조회이다. 즉 위법성의 인식의 계기가 존재하는 경우에 행위자는 숙고와 조회에 의하여 위법성을 인식해야 하며, 이에 의해서도 위법성을 인식하지 못한 때에 비로소 위법성의 착오는 정당한 이유가 있다고 할 수 있다. 즉 위법성 인식의 수단으로 심사숙고에 의한 판단, 법률전문가에 대한 상담과 조회, 관할 관청 또는 담당공무원에의 조회 등을 정당한 이유의 존부에 대한 판단시 고려사항이다.
따라서 우리 판례가 확실한 자료의 존재와 사실확인의무를 고의의 판단자료에서 강조하는 것은 위법성인식 판단자료를 통해서 고의인 사실의 인식을 판단할 때 사용한 판단자료를 선취하는 것으로 부당하다.
이는 위법성의 인식 자료, 즉 일반인의 입장에서 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하는 자료를 가지고 고의를 입증하게 하는 것이다. 따라서 대법원이 검사에게 행위자의 허위사실 인식 유무를 직접 입증하게 하는 것이 아니라 ‘일반인’의 인식 ‘가능성’ 여부를 기준으로 쉽게 입증시키고 있는 셈이므로, 사실상 입증책임을 피고인에게 전환시킨 것이다.
피고인이 확인할 의무를 지운 것은 부당
우리 대법원이 공표사실이 무엇인가를 확정하는 문제를 명확히 하지 않고 상당한 근거에 의하여 의혹을 제기한 경우도 의혹의 존재가 아니라 의혹의 내용까지 피고인이 확인할 의무를 지운 것은 부당하다. 또 대법원이 허위의 인식에 대하여 미필적 고의를 포함하고, 이에 대한 판단의 기준으로 위법성인식의 자료로 사용되고 있는 사실확인의무를 부과하며, 사실상 입증책임을 피고인에게 전환시켰다. 일본 판례와 같이 위법성조각 판단에서 사용하는 정당한 이유를 가지고 결과적으로 고의를 판단하고 있는 듯한 태도를 보이는 것은 우리 입법과 다른 구조를 가진 일본 판례를 무비판적으로 수용한 것으로 타당하지 않다.
이와 같은 대법원의 태도는 선거과정에서 후보자 상호간 의혹제기나 공적 인물에 대한 의혹 사실 제기에 대한 처벌은 공직적격자인가에 대한 검증 차원은 물론 표현의 자유 측면에서도 비판받아 마땅하고 판례가 변경되지 않으면 공직선거법과 형법 관련조항의 개선이 시급하다.
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