'5.18정신'을 헌법전문에 수록하자는 목소리가 높아진 가운데, 10차 개헌에는 반드시 성사시켜 새로운 민주주의의 동력으로 삼아야 한다는 주장이 나왔다. 이와 함께 5.18민주화운동의 정식 명칭을 '광주 5월 항쟁'으로 바꿔야 한다는 의견도 제시됐다.
5.18기념재단은 지난 15일 서울 여의도 국회 제1세미나실에서 '5.18정신과 헌법전문 국회토론회'를 개최하고 5월 정신의 헌법전문 수록 당위성과 선행 조건 등을 논의했다.
이날 토론회에는 임지봉 서강대학교 법학전문대학원 교수와 김윤철 경희대학교 후마니타스칼리지 교수가 발표자로 나섰으며, 김진표 국회의장을 비롯한 정진석 국민의힘 비상대책위원장, 이재명 더불어민주당 대표, 이정미 정의당 당대표가 격려사를 했다.
<프레시안>은 재단의 도움으로, 임지봉 교수와 김윤철 교수의 발표문 전문을 각각 게재한다.
임 교수는 '5.18 헌법전문 수록의 당위성'이라는 제목의 발표문에서 "5.18은 1980년대와 1990년대 초에 이르기까지 학생운동과 노동운동을 포함하는 모든 민주화운동의 강력한 추동력이었다"며 "'5.18 민주주의 정신의 헌법전문 수록'은 더 이상 미룰 수 없는 국가적인 개헌과제"라고 밝혔다.
김 교수는 '5.18민주화운동의 명칭 문제'라는 제목의 발표문에서 "5.18민주화운동의 명칭을 '(1980년) 5월 광주항쟁' 또는 '광주 5월 항쟁'으로 바꿔 5월 정신의 헌법전문 수록 당위성을 확립해야 한다"면서 "5.18이 진행된 광주는 1980년 이후 진행된 모든 민주화운동의 모체"라고 강조했다. 편집자.
5.18 헌법전문 수록의 당위성
Ⅰ. 서론
지난 대선 당시에 유력 후보들은 입을 모아 5.18정신을 헌법전문(憲法前⽂)에 넣겠다고 공약했다. 그 후 윤석열 대통령은 지난 5.18 제42주년 기념사에서 "자유민주주의를 피로써 지켜낸 오월의 정신은 바로 국민 통합의 주춧돌"이라고 5.18정신을 재차 강조했으며,2) 그 직후에는 거대 야당도 5.18정신의 헌법전문 수록을 위해 후반기 국회에 헌법개정을 위한 특별위원회를 구성하자고 제안했다.
결론부터 말해서, 이제는 4.19와 함께 5.18의 민주주의 정신이 헌법전문에 수록될 때가 되었다고 믿는다. 이러한 결론을 논증하기 위해 다음에서는 헌법전문의 의의, 세계 각국의 헌법전문의 규정 형태 및 규정 내용에 대한 비교법적 검토, 헌법전문의 법적 효력, 현행헌법 전문의 주요 내용과 역사적 사건들, 5.18을 헌법전문에 수록하려 했던 과거의 시도들을 살펴보고 5.18의 헌정사적.헌법적 가치를 규명해본 후, 결론부에서 5.18정신의 헌법전문 수록의 의미를 알아본다.
II. 헌법전문의 의의, 규정 형태 및 규정 내용
1. 헌법전문의 의의와 규정 형태
헌법전문은 헌법의 본문 앞에 위치하면서 헌법전의 일부를 구성하는 헌법의 '서문'(序⽂)이다. 우리 헌법에도 헌법전문이 존재하고, 우리의 헌법전문에는 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 총체적으로 지배하는 지도원리라 할 수 있는 헌법의 기본원리가 잘 집약되어 있다. 헌법전문은 보통 헌법 본문의 편제를 따르지 않으며, 헌법전문은 그 문장도 헌법 본문과는 달리 구체적 헌법규범을 규정하는 형식이 아니라 역사적 사실이나 결의, 다짐 등을 기술하는 형식을 취한다.3)
비교법적으로 보면 오스트리아, 노르웨이, 벨기에 등과 같이 성문헌법이 있음에도 전문을 두지 않는 경우도 있고, 미국, 프랑스, 독일 등과 같이 헌법제정의 주체, 목적 등 역사적 사건과 시대적 가치를 중심으로 비교적 간결하게 전문을 규정하고 있는 경우도 있다. 헌법전문을 통해 헌법제정 및 개정의 주체와 관련 역사, 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법을 총체적으로 지배하는 헌법의 기본원리를 비교적 추상적이면서도 선언적으로 규정한다. 또한 일본헌법처럼 헌법제정의 주체, 목적 이외에도 평화에의 염원 등을 규정하여 비교적 길고 상세한 전문을 두고 있는 경우도 존재한다. 종합종합해보면 대부분의 국가들은 헌법에 전문을 두고 있고, 세계 각국의 헌법전문은 기본적으로 헌법제정의 주체와 핵심가치 혹은 이념을 밝히는 것이 그 의의이며, 그 외의 내용은 나라별로 개별적인 사정에 따라 조금씩의 차이를 보임을 알 수 있다.4)
뢰벤슈타인(Karl Löwenstein)은 일찍이 헌법을 분류하면서 기존헌법과는 차원을 달리해 새로이 창조된 헌법인 '독창적 헌법'과 이미 존재하는 외국 헌법을 모델로 해 제정한 헌법인 '모방적 헌법'으로 분류한 바 있다.5) 이런 관점에서 봤을 때 많은 국가들에서 헌법전문은 그 헌법 제정 및 개정의 역사나, 자국 헌법의 기본원리 등에 관해 규정하므로 공통적으로 독창성이 짙게 나타난다. 특히 우리 헌법전문은 1948년 제헌헌법부터 독창성이 강했다고 평가할 수 있으므로 우리 헌법전문이야말로 우리가 자부할 수 있는 '독창적 헌법'이라 할 수 있다.6)
2. 헌법전문의 규정 내용
세계 각국의 헌법전문에 규정되는 내용은 대체로 다음의 세 가지로 정리할 수 있다.
첫째, 주권의 소재이다. 세계 대부분 국가의 헌법전문은 주권이 누구에게 있는지를 밝히고 있다. 미국, 프랑스, 일본, 인도, 필리핀, 체코, 알바니아, 에스토니아 등은 헌법전문에서 일반적 의미의 국민이 주권자임을 선언하고 있고, 스페인, 리트아니아 헌법전문은 일반적 의미의 국민이 아닌 '스페인 국민'과 '리트아니아 국민'을 주권자로 규정하고 있다. 대의기구를 주권자로 규정한 나라도 있고, 국민과 대의기구를 공동의 주권자로 규정한 나라도 있으며, 연방국가의 헌법전문은 호주나 스위스의 헌법전문처럼 지방과 그 지방민을 주권자로 규정하는 경우가 많다. 물론 우리 헌법전문처럼 전문에서는 주권의 소재에 대해 언급하지 않는 헌법전문도 있다.
둘째, 해당 국가가 지향하는 궁극적 목표이다. 인권 보장, 박애.정의, 자본주의 경제질서나 사회주의 경제질서와 같이 국가가 지향하는 경제질서의 목표 등이 다소 추상적으로 헌법전문에 규정되어 있는 경우가 많다.
셋째, 국가의 창설이나 국가의 변화와 발전에 영향을 미친 과거의 역사적 사건들이 헌법전문에 언급되는 경우도 많다. 이러한 역사적 사건에 관한 기술은 공동체의 정체성을 형성하는 기능을 한다. 예를 들어, 에스토니아, 슬로바키아, 크로아티아, 우크라이나 등 중동부 유럽국가들은 헌법전문에서 국가의 독립과 민족자결을 위한 역사적 투쟁 과정을 규정하고 있다. 또한, 중국 헌법전문은 중국이 세계에서 가장 오랜 역사를 가진 국가들 중의 하나라는 점을 헌법전문에 담으면서 중국의 역사와 역사적 사건들을 상세하게 기술하고 있다.7)
주요 국가들을 중심으로 좀 더 구체적으로 헌법전문에 규정된 내용들을 살펴보면, 미국은 헌법전문에 역사적 사건에 관한 규정 없이, 연방주의, 정의, 복지국가와 자유주의 원칙을 전문에서 선언하고 있고, 독일은 헌법전문에 역사적 사건에 대한 기재 없이 세계평화, 연방통일, 자유주의 원칙을 명시했으며, 프랑스는 헌법전문에 역사적 사건으로서 1789년의 인권선언, 1946년의 헌법전문, 2004년의 환경헌장을 명시하면서 시대적 가치로서 자유, 평등, 박애와 민주주의를 선언하고 있다. 일본헌법은 역사적 사건에 대한 기재 없이 민주주의, 세계평화주의, 주권재민원칙을 선언하고 있고 제2차 세계대전을 일으킨 전범국가들 중의 하나로서 헌법전문에서 비교적 긴 분량을 평화에의 염원에 관한 규정에 할애하고 있다.8)
우리나라의 현행헌법 전문은 역사적 사건으로서 3.1운동, 대한민국 임시정부의 법통, 4.19 민주이념 계승을 명시하면서 헌법의 기본원리로서 민주개혁, 평화통일, 자유민주적 기본질서, 세계평화, 인류공영, 동포애와 민족단결 등 민족주의, 정치.경제.사회.문화에서의 기회균등을 명시하고 있다.
III. 헌법전문의 법적 효력
주목할 점은 헌법전문 자체가 추상적이고 선언적인 공포문에 불과한 것이 아니라, 헌법본문의 각 조항들을 지배하는 근본원리로서 입법.사법.행정의 모든 국가기관의 작용 및 국민의 헌법생활에 관한 궁극적 기준이 된다는 점이다. 헌법전문의 근본원리에 입각해 헌법본문의 각 조항들이 구체화 되어 있다. 즉 헌법전문은 '헌법의 헌법'으로서 헌법규범의 단계적 구조 중에 최상위의 근본규범이 되는 것이다. 독일, 프랑스, 일본에서의 판례와 다수설이 이 같은 입장을 취하고 있다.9)
그러나 미국 연방대법원은 헌법전문이 사법부의 헌법해석에 지침이 될 수 있고 입법부의 입법권 행사에도 간접적으로 중요한 영향을 미치지만, 헌법전문으로부터 직접 국민의 기본권이나 연방정부의 권한이 직접 도출되지는 않는다는 입장을 일관되게 유지해오고 있다.10) 예를 들어, 1905년 미국 연방대법원의 Jacobson v. Massachusetts 판결에서11) 할란(John Marshall Harlan) 대법관이 다수의견을 집필하였다. 이 사건에서 유죄판결을 받은 피고인은 주법(州法)이 위헌이라고 주장하면서 위헌의 근거로 주법이 연방 헌법전문에서 도출되는 기본권을 침해한다고 주장하였다. 미국 연방대법원은 연방 헌법전문이 기본권 도출의 근거가 되거나 연방정부 등 국가기관에게 어떤 실체적 권한을 부여한 근거로 해석된 적은 없었다면서, 이러한 기본권이나 연방 국가기관의 권한은 그것이 헌법본문에서 도출되거나 헌법본문에 명시적으로 규정된 경우에 한하여 인정될 수 있다고 판시하였다.12) 남아프리카공화국 헌법재판소도 헌법전문은 헌법본문의 기본권 조항을 해석하는 지침이 된다는 점은 여러 차례 확인했지만, 헌법전문으로부터 기본권을 도출하는 것에는 부정적 입장을 취하고 있다. 즉, 헌법 전문을 기본권의 독자적 근거로까지는 볼 수 없다는 것이다.13)
그러나 우리 헌법재판소와 학설의 다수설의 입장은 헌법전문의 규범성을 긍정하는 입장을 취하고 있다. 이러한 입장이 옳다고 생각한다. 위에서 이미 살펴본 바와 같이 미국의 헌법전문은 간략하면서 특별한 내용을 담고 있지 않은 데 비해, 우리의 헌법전문은 비교적 상세한 내용을 담고 있어 기본권의 포괄적 보장을 위해 헌법전문에 규범적 효력을 긍정하는 것이 합당하기 때문이다. 우리 헌법재판소도 국가를 우대하여 재산권 청구에 관한 판결에서 일반 사인(私⼈)과 달리 국가에 대한 가집행을 금지하고 있던 '소송촉진 등에 관한 특례법' 제6조 제1항 단서에 대해 평등원칙 위반 등을 이유로 위헌결정을 내리면서 그 근거로 "헌법은 그 전문에 '정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고'라고 규정하고, 제11조 제1항에 '모든 국민은 법 앞에 평등하다'고 규정하여 기회균등 또는 평등의 원칙을 선언하고 있는바, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리로서, 국민의 기본권 중의 기본권인 것이다"라고14) 판시함으로써 헌법전문의 "정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고"라는 부분에서 국민 기본권 보장에 관한 최고원리이자 국가의 입법, 법 해석, 법 집행의 기준인 '평등원칙'과 함께 국민의 기본권인 '평등권'이 도출된다고 판단하고 있다. 그러나 우리 헌법재판소는 대한민국과 일본 간의 어업에 관한 협정 비준 등 위헌확인사건에서 "헌법에 기재된 3.1 정신은 우리나라 헌법의 연혁적.이념적 기초로서 헌법이나 법률해석에서의 해석기준으로 작용한다고 할 수 있지만, 그에 기하여 곧바로 국민의 개별적 기본권을 도출해 낼 수는 없다 할 것이므로, 헌법소원의 대상인 '헌법상 보장된 기본권'에 해당하지 아니한다"라고15) 판시함으로써 헌법 전문에 기재된 '역사적 사건'은 헌법이나 법률의 해석기준이 될 수는 있지만 헌법전문의 '역사적 사건' 부분에서 곧바로 국민의 개별적 기본권이 도출되는 것은 아님을 분명히 하였다.
이를 종합해 봤을 때, 헌법전문은 헌법본문과, 법률 등 하위법령에 대해 우월적 지위를 가지면서 그 '타당성의 근거'가 되고 그 내용을 한정하는 기준이 되며, 헌법본문의 조항들이나 하위법령의 각 조항들이 서로 저촉될 때 사법부의 '해석의 기준'이 된다. 같은 이유로 헌법전문도 헌법본문의 조항들과 동일하게 공권력 행사의 위헌 여부를 소송의 방식으로 다투는 헌법소송에서 위헌 판단의 구체적 근거로 원용할 수 있는 재판규범이 된다. 또한, 입법부에 의한 입법의 지침으로서도 기능한다. 끝으로 헌법전문은 '헌법개정의 한계'가 된다. 헌법전문의 자구(字句) 수정은 인정되지만 헌법전문의 근본원리에 반하는 내용 개정은 금지되며, 이러한 내용 개정이 이루어지면 그것은 '헌법의 개정'이 아니라 새로운 '헌법의 제정'이 된다. 왜냐하면, 헌법전문은 헌법제정권력이론의16) 관점에서 봤을 때, 헌법제정권력자의 근본결단이며 헌법의 지도이념인 '헌법의 헌법'이기 때문이다.
IV. 현행헌법 전문의 역사적 사건과 5.18의 헌정사적 가치
1. 현행헌법 전문의 주요 내용
현행헌법의 전문은 단 하나의 긴 문어체 문장으로서,17) 어려운 한자어가 많이 사용되었고 그 호응관계 등에서 문법적으로 문제가 많다는 지적을 받기도 한다.18) 우리 헌법전문의 분량은 아시아 국가들 중 평균 분량 정도에 이르는 수준이다.19) 특히 헌법전문의 문장 수가 단 하나뿐인 국가들은 일반적으로 헌법전문의 분량이 적은 국가들에 속한다.20) 그러면 우리 현행헌법 전문에는 어떤 내용들이 규정되어 있을까?21)
첫째, 헌법의 제정과 개정의 역사이다. "우리 대한국민은…1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의해 개정한다"라고 규정하여 헌법제정의 날짜와 개정의 주체가 국민임을 선언하고 있고 헌법개정이 9차에 걸쳐 이루어졌음을 밝혀 헌법개정의 경과를 규정하고 있다.
둘째, 대한민국 임시정부의 법통 계승이다. "3.1운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통…을 계승하고"라고 규정하여 대한민국의 정통성이 3.1운동 및 대한민국 임시정부에 있음을 밝히고 있다. 그리고 여기서 "법통 계승"의 의미는 대한민국이 임시정부의 입헌주의적.자주독립적.민족자결주의적 성격과 이념, 즉 정통성을 계승한 후속국가임을 의미한다. 1948년에 제정된 제헌헌법 전문 초반부가 "대한국민은 기미 삼일운동으로 대한민국을 건립하여 세계에 선포한 위대한 독립정신을 계승하여 이제 민주독립국가를 재건함에 있어서"라고 규정하고 있었던 점이 이 점을 더욱 명확하게 한다. 특히 이 부분은 우리 헌법이 왕정복고와는 단절하고 '민주공화국'으로 나아가게 된 계기가 3.1운동이고 이로 인해 건립된 대한민국 임시정부임을 명확히 하고 있다. 3.1운동은 전국적인 범위에 걸쳐 반(反)일.반외세.자주독립의 기치를 내건 것으로 그 의식의 측면에서도 근대적 인식이 확고하였다. 비폭력, 자주독립, 세계평화 등이 '독립선언서'에 표현되어 있고 3.1운동으로 인해 우리 민족이 지향하는 국가형태가 민주공화국 체재임이 확고해졌다. 그 이후의 대한민국 임시정부 헌법에서도 계속해서 민주공화국을 국가형태로 선택하여 왕정복고와 확실히 단절하는 태도를 취했다. 그 결과 해방 이후 제헌헌법에서도 국가형태에 대한 논의에서 민주공화국만 언급되었고, 왕조체제로의 복구 여부에 대해서는 일절 언급조차 되지 않았다.22)
셋째, 자유민주적 기본질서의 확립이다. "자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여"라고 규정하여 대한민국 헌법이 정치질서로서 '자유민주주의'에 기반하고 이를 더욱 확고히 할 것을 요구하고 있다. 세계 많은 국가의 헌법전문이 '민주주의'를 언급하고 있으며, 우리 현행헌법의 전문은 특히 "자유민주적 기본질서"를 언급함으로써 민주주의 중에서도 '자유민주주의'를 언급하고 있다.23) 원래 독일 헌법에 먼저 등장한 "자유민주적 기본질서"란 독일에서는 제2차 세계대전 이후에 극좌와 극우 모두를 배격한다는 의미에서 헌법에 삽입된 규정이다. 즉 이 "자유민주적 기본질서"라는 개념은 모든 사상에 대한 상대주의라는 순수 자유주의적 민주주의와는 달리 '방어적 민주주의'를24) 배경으로 하는 개념인 것임을 유념해야 한다.25)
넷째, 국가적 목표로서의 민주화의 천명이다. "불의에 항거한 4.19 민주이념을 계승하고 조국의 민주개혁...의 사명에 입각하여"라고 규정하여 제9차 개헌이 유신의 비민주적 체제와 제도를 배격하고 진정한 민주화를 구현하려는 것임을 강조하고 "조국의 민주개혁"이 우리의 지상과제임을 천명하고 있다.
다섯째, 근대화 추진이다. "모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며"라는 부분이 근대화 추진에 관한 부분이다.
여섯째, 평등 및 국민의 자유와 권리의 보장이다. "안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고"는 평등을, "자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여"는 자유와 책임의 조화를 강조하고 있다.
일곱째, 민족주의의 지향이다. "유구한 역사와 전통"을 과시하고 "정의.인도와 동포애로써 민족의 단결을 공공히" 할 것을 다짐하고 있다.
여덟째, 평화통일과 국제평화주의의 지향이다. "조국의... 평화적 통일의 사명에 입각하여"라고 규정하여 조국의 평화통일을 민족적 과제로 자각하고 있음을 분명히 하고, "밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써"라고 규정하여 대한민국이 국제평화주의를 지향함을 선언하고 있다.
그 이외에 외국의 헌법전문에서는 자주 사용되지만 우리 현행헌법의 전문에 사용되지 않은 가치개념으로는 인간존엄, 법치주의, 다양성, 연대, 종교와 관련된 개념 등을 들 수 있다.26)
2. 현행헌법 전문의 역사적 사건
1948년의 제헌헌법 전문과 그 후 아홉 차례에 걸쳐 개정된 9개 개정헌법들의 전문을 비교해보면 기본골격은 같다고 할 수 있다. 그러나 자세히 들여다보면 역사적 사건 등 일정한 내용이 추가되고 삭제된 흔적이 발견된다. 이것은 헌법전문 규정상의 작은 변화처럼 보이지만 많은 의미를 내포할 수도 있다.27)
우리나라뿐만 아니라 세계 각국에서 기념비적인 역사적 사건을 기반으로 사회가 변화.발전되었고, 변화.발전의 상징물로서 그 역사적 사건이 헌법전문에 규범화되는 것은 자주 발견되는 일이다.28) 현행헌법 전문은 "불의에 항거한 4.19 민주이념을 계승하고"라는 규정을 통해 헌법 개정과 관련된 역사적 사건이자, 우리 헌법의 기본원리인 '민주주의'를 일궈낸 민주화운동의 상징으로서 "4.19"를 규정하고 있다.
이 "4.19"가 헌법전문에 명시되기 시작한 것은 박정희 대통령의 제3공화국을 연 1962년의 제5차 개헌 때이다. 1961년 5월 16일의 쿠데타로 박정희가 이끄는 군사정부가 들어선 이후 '국가재건비상조치법'에 따라 '국가재건최고회의'가 만들어진다. 이 국가재건최고회의의 9명의 위원을 포함한 헌법심의위원회에서 제5차 개헌안을 만들고, 국민투표를 통해 이 제5차 개헌안이 확정되는데, 이 때 "3.1운동의 숭고한 독립정신을 계승하고, 4.19의거와 5.16혁명의 이념에 입각하여"라고 하여 4.19는 5.16과 함께 혁명의 이념으로 헌법전문에 규정되었다. 그 후 1972년의 제7차 개헌으로 탄생한 유신헌법에서는 "유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한민국은 3.1운동의 숭고한 독립정신과 4.19의거 및 5.16혁명의 이념을 계승하고 조국의 평화적 통일의 역사적 사명에 입각하여 자유민주적 기본질서를 더욱 공고히 하는 새로운 민주공화국을 건설함"으로 이 전문 부분의 표현이 다소 바뀌고 길어졌다. 유신헌법에서는 헌법전문에서 3.1운동의 독립정신과 4.19의거 및 5.16혁명의 세 가지 사건에 동일한 역사적 가치를 부여함으로써 3.1운동과 4.19의거의 역사적 가치와 자신들이 일으킨 5.16 군사쿠데타의 역사적 가치를 동일한 연장선상에서 규정하려 한 것으로 분석된다. 또한 "자유민주적 기본질서"가 유신헌법에서 처음으로 헌법전문에 규정되고 있다는 점도 주목을 끈다. 이른바 10월 유신의 정당성 논리로서 "자유민주적 기본질서"를 헌법 전문에 삽입했던 것이다. 그러나 유신헌법은 본문에서 대통령이 모든 판사들의 임명권자가 되는 등 권력분립원리를 훼손하였고, 국민의 기본권을 과도하게 제한할 수 있게 함으로써 국민을 국가의 주인이 아니라 국가권력의 규율을 받는 규율의 대상자로 전락시켰다. 헌법전문에 규정되기 시작한 '자유민주적 기본질서'를 유신헌법의 본문 스스로가 훼손했던 것이다.29)
그러다가 1980년 제5공화국 헌법인 제8차 개정헌법에서 4.19와 5.16은 헌법전문에서 동시에 사라지게 된다. 1979년에 박정희 대통령이 김재규 중앙정보부장의 총에 서거하게 되는 10.26사태가 발발하고 나서 같은 해 11월 26일에 여야의원 28명으로 구성된 '헌법개정심의특별위원회'에서 개헌논의를 시작했으나, 12월 12일에 전두환 등 소위 신군부 세력들이 정승화 계엄사령관을 불법 체포하고 권력을 찬탈하는 12.12 군사쿠데타를 일으켜 개헌논의가 중단되었다. 신군부는 다음 해인 1980년 5월 17일에 비상계엄을 전국적으로 확대하고 5.18 광주민주화운동을 총칼로 탄압하여 많은 희생자들을 남기게 된다. 이후 전두환 등의 신군부가 이끄는 국가보위비상대책위원회가 초안을 마련해 국민투표로 통과시킨 제8차 개정헌법에서는 이 부분이 "유구한 민족사, 빛나는 문화, 그리고 평화애호의 전통을 자랑하는 우리 대한민국은 3.1운동의 숭고한 독립정신을 계승하고 조국의 평화적 통일과 민족중흥의 역사적 사명에 입각한 제5민주공화국의 출발에 즈음하여"로 개정되었다. 당시 신군부는 역사적 사건으로 헌법전문에 12.12를 넣고 싶었을 것으로 생각되나, 3.1운동, 4.19의거, 5.16, 12.12의 역사적 의미에 차이가 있음을 인식하고 제8차 개헌에서는 4.19의거와 5.16을 삭제하게 된 것이다. 1987년 6월 항쟁 이후의 제9차 개정헌법인 현행헌법은 헌법전문에서 "4.19 민주이념을 계승하고"라는 규정을 통해 4.19만 부활시켰다. 헌법전문에 "유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한민국은 3.1운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통과 불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고"라고 규정하여 민주적 통치방식에 대한 강한 염원을 헌법전문에 표출하면서, 3.1운동의 의미를 구체화할 수 있는 대한민국 임시정부의 독립정신과 함께 독재 권력과 타협하지 않고 불의에 항거한 4.19민주이념을 헌법전문에 규정한 것이다.30) 따라서 현행헌법은 결과적으로 '민주주의'를 위해 독재와 불의에 항거한 역사적 사건으로 4.19만을 명시하게 되었다.
3. 5.18의 헌정사적 가치
위에서 본 바와 같이 헌법전문에는 헌법전문의 개정을 통해 우리나라의 민주주의가 발전하는 과정에서 큰 획을 그은 역사적 사건들을 계속해서 추가해 나갈 필요가 있다. 이런 측면에서 봤을 때, 이제는 4.19와 함께 5.18이 헌법전문에 수록될 때가 되었다고 믿는다. 역사적 측면에서 이러한 5.18의 헌정사적 가치를 제시해보면 다음과 같다.
첫째, 5.18은 4.19로 대표되는 1960년대와 1970년대의 자유주의적 반독재.민주화운동과는 구별되는 1980년대 우리 사회의 운동이 반(反)독재 반(反)외세 투쟁으로 나아갈 수 있는 결정적 계기를 마련하였다. 또한, 5.18은 광주시민과 군부가 정면충돌한 것으로 초기에는 학생들을 중심으로 전개되었으나 점차 노동자, 농민 등을 포함하여 시민 전체가 중심이 되었다.31) 그 결과 5.18은 1980년대와 1990년대 초에 이르기까지 학생운동과 노동운동을 포함하는 모든 민주화운동의 강력한 추동력이 될 수 있었고,32) 그 이후 한국의 민주주의 이행과정에 큰 영향을 주었다.33)
둘째, 5.18은 1960년대와 1970년대 박정희 정권하의 산업화시대에 소외된 기층 민중들이 사회적.정치적 주체로서 저항권을 행사하여 국가권력의 폭력적 지배에 맞서 민주적.법치 국가적 기본질서를 회복하고 유지하기 위해 일으킨 주권자 국민에 의한 '주권혁명'으로 이해할 수 있다. 즉, 서구적 의미의 근대 시민혁명을 경험하지 못한 우리 사회에 주권자인 국민을 변혁의 주체로 등장시켜 국민들에게 확고한 입헌주의적 의식을 뿌리내리게 했다는 점에서 '주권혁명'이라 할 수 있는 것이다. 특히 국민주권의 제도화된 장치로서 국가권력이 일시적이기는 하지만 정지된 상태에서 광주시민들이 특이한 공동체적 자치의 경험을 공유하면서 혼란과 무질서 대신에 상호 이해와 연대, 신뢰에 기초한 주권자로서의 의지를 표현할 수 있었다.34) 또한, 위에서 본 헌법전문에 수록된 역사적 사건으로서의 4.19의35) 주도층이 민주화운동을 이끈 대학생과 도시 중산층이었다면, 5.18은 기층 민중이 주도했다는 점에서 4.19와는 또 다른 성격을 가지는 민주화운동이다.36) 따라서 5.18은 1970년대 산업화 시대에 정치적 탄압과 경제적 소외 속에서 살아 온 민중들이 인간답게 살기 위해 자율적 존재로서 주체성을 쟁취하기 위해 전개한 투쟁이었으며, 민중의 정치적 권리와 생존권을 박탈해왔던 유신체제와 국가자본주의 축척 체제에 대한 저항의 연장선상에서 이루어진 것이었다.37)
셋째, 5.18은 전두환의 제5공화국 정권 하에서 저항세력을 결집시키고 신군부의 행동에 보이지 않는 제한을 가함으로써 군대 동원을 통한 시위진압을 스스로 포기하게 하였고, 반외세투쟁의 원동력이 되어 1980년 5월 이후의 우리 사회에 민족민주정신을 고양하고 민족통일의 열망을 확산시켰으며 당시 미국과 신군부의 정책과 행동에 제한을 가해 반미.반독재 투쟁의 구심점이 되었다.38) 당시 미국은 한국에서 인권외교와 독재 지원이라는 상반된 이중적 정책을 취하고 있었다. 한편으로는 광주의 비극에 미국을 분명한 신군부의 협력자로 만들었지만 다른 한편으로는 신군부 정권과의 협력은 은폐하되 한국의 신군부에게 민주화 일정을 촉구하거나 야권의 정치 인사들에 대한 선처를 요구한 인권외교를 강조함으로써 미국은 자신을 신군부에 대한 협력자가 아닌 비판자로서 부각시키고자 했다. 이를 통해 5.18은 미국의 이러한 이중적 정책이 극단화된 사례로 신보수주의적인 레이건 행정부의 세계적 군사화 하에서 승인되고 묵인된 것으로 볼 수 있다.39) 1980년에 5.18이 있었기에 1987년에 전두환 정권의 재쿠데타 움직임이 있었을 때 미국으로 하여금 이러한 재쿠데타 움직임에 제동을 걸게 함으로써 그 직후 1987년의 6월 항쟁에서 민족민주세력의 결과적인 승리가 가능했던 것이다.40) 이런 면에서 봤을 때, 1987년 6월 항쟁의41) 결과물인 대통령 직선제 개헌은 실질적으로는 1979년 10.26으로 인한 유신체제 붕괴 후 폭력적 방법으로 국민의 주권적 권리를 빼앗으려 한 신군부 세력에 맞선 5.18의 성과라 할 수 있다.42)
넷째, 5.18은 5.18민주화운동 이후 1980년대 내내 전두환 정권의 정통성을 부정함으로써 전두환 정권 청산의 당위성을 제공하였다. 즉 5.18은 광주 민중에 대한 폭력적 탄압을 통해 등장한 전두환의 제5공화국 정권의 정당성을 결정적으로 약화시켰고, 광주 민중에 대한 폭력적 억압을 통해 등장한 전두환 독재체제는 시작부터 적나라하게 지배의 정당성을 상실한 채 출범할 수밖에 없었으며, 이러한 정권의 약한 정당성은 전두환 정권 청산의 당위성으로 연결되었다.43) 그리고 급기야 전두환 군사정권과 권위주의 정권 아래의 폭압통치를 종식시키고 민주주의로의 이행을 가능하게 하여, 결국 1987년 6.10 항쟁을 통해 우리나라에서 제5공화국의 군사통치를 종식시켜 군정종식을 통한 민주화의 기틀을 마련하게 하였고,44) 6.10 항쟁으로 성취한 제9차 헌법개정에 많은 영향을 주었다. 예를 들어 1987년의 제9차 개정헌법은 제5조 제2항에 "국군은...그 정치적 중립성은 준수된다"라는 조항을 신설하여 준의 정치개입금지를 헌법 조문에 명문화하였다.45) 특히 6.10 항쟁에서는 광주의 경험을 교훈삼아 희생은 최소한으로 줄이면서 성과는 극대화하기 위한 방안들이 강구되었는데, 항쟁을 효율적으로 이끌어가기 위해 지도부를 구성하고 공권력의 폭력이 어느 한 지역을 겨냥해 집중적으로 행사되지 못하도록 하였다. 또한, 6.10 항쟁에서는 5.18 희생의 정신을 이어받아 꺾일 줄 모르는 전투력을 구사해 집권층이 이를 손쉽게 제압하지 못했으며 항쟁 세력을 진압하기 위해 계엄령을 발동하거나 군대를 동원하기도 어려웠다. 5.18의 유혈 진압이 야기한 결과로 제5공화국 정권은 통치기간 내내 시달려왔기에 다시 같은 사태를 연출한다는 것은 엄청난 부담이었기 때문이다. 따라서 5.18에서 광주 희생의 중압감이 6.10항쟁에서 폭력적인 공권력을 무력화시켰고, 5.18의 의의를 계승함으로써 새로운 희생 없이 6.10항쟁의 승리를 일구어낼 수 있었던 것이다. 이것은 우리나라에서 5.18의 업적이 축적되고 민주주의를 위한 항쟁의 정신이 계승되는 역사를 열어가는 것을 의미한다고 할 수 있다.46)
특히 5.18은 국내적으로 뿐만이 아니라 국외적으로도 동아시아 국가들의 민주화에 긍정적 영향을 끼치면서 민주화 전환기의 모범적 사례로 평가받고 있다. 특히 5.18을 총칼로 유린한 전두환 등 신군부 세력들에 대한 사법적 단죄 또한 세계사적 의미를 갖는다. 다른 나라의 역사에서 독재자나 전제군주를 심판하고 처벌한 것은 혁명의 와중에서나 가능한 일이었음을 직시하면, 재판을 통해 잘못된 과거를 청산하려는 것은 혁명과정에서 수행할 일을 대신하는 것으로서 이것은 세계사적으로도 드문 일이다. 따라서 5.18을 탄압한 신군부 세력에 대한 법적 심판과 처벌은 세계사적인 의미를 갖는 역사로 평가할 수 있는 것이다.47)
4. 5.18의 헌법적 가치
물론 역사적 평가가 진행 중인 사건이라면 논란이 있을 수 있고 헌법전문에 명시하기에는 시기적으로 이를 수도 있다. 그러나 5.18은 40년이 넘는 세월을 통해 역사적 평가와 함께 법적 평가도 이루어진 지 오래다. 1990년에 '광주민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률'이, 1995년에 '5.18민주화운동 등에 관한 특별법'이 제정되어 5.18 희생자들에 대한 보상, 5.18을 총칼로 탄압한 신군부들에 대한 형사적 처벌 근거 마련 등을 통해 5.18정신을 기리고 있기 때문이다. 이러한 5.18이 가지는 최고규범으로서의 헌법적 가치는 다음과 같다.
첫째, '민주주의'가 우리 헌법의 기본원리이자 이념적 기초라고 봤을 때, 이승만 독재정권에 저항한 4.19와 함께 군부독재에 저항한 5.18민주화운동이야말로 우리의 민주주의를 한 단계 더 발전시킨 역사적 대사건이다. 4.19와 5.18은 위에서 본 바와 같이 그 주체도 다르고, 민주화운동의 내용도 다르다. 따라서 헌법전문에 우리의 민주주의를 발전시킨 역사적 사건으로 현행헌법처럼 4.19만을 규정하는 것은 5.18이 갖는 다양한 헌법적 의미를 충분히 담아내지 못한다. 독재정권과 군사정권에 의해 여러 차례에 걸쳐 헌정파탄(憲政破綻)을 겪은 우리로서는 새로운 민주주의의 시대를 연 5.18의 민주주의 정신 계승이 헌법전문에 반드시 명시되어야 한다. 이렇듯 5.18의 새로운 민주주의 정신을 헌법전문에 수록하는 것은 신군부의 정권찬탈과 인권유린에 정면으로 맞서 민주주의를 쟁취한 주권자 국민의 의지를 나타내는 것이면서, 민주주의에 대한 국민적 의지를 보다 더 강하게 선언하는 것이다. 또한, 장래를 고려했을 때에도 5.18이 향후 우리 사회의 민주주의 발전의 원동력임을 천명하는 것이 될 것이다.48) 특히 우리의 헌정사가 민주주의에 대한 끊이지 않는 도전을 극복한 민주화의 역사라는 점에서 봤을 때, 민주주의 이념의 계승에 관한 중요한 역사적 사건들을 헌법전문에서 확인하는 것은 우리 헌법공동체의 정체성을 확인하고 헌법제정권력자의 결의를 분명히 하는 가치를 지닌다고 볼 수 있다.49)
둘째, 현행헌법상의 기본권에 관한 "제2장. 국민의 권리와 의무"의 맨 앞에 위치한 제10조는 제1문에서 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다"고 규정함으로써 '인간의 존엄과 가치'를 헌법 제11조에서 제36조에 규정된 모든 개별적 기본권들이 추구해야 할 '최고의 원리나 가치'(당위의 지표)로 선언하고 있고, 반(反)전체주의적 원리 및 인간 우선의 원리를 나타내는 근본규범으로 규정하고 있다. 5.18은 헌법적으로 봤을 때, 헌법의 이념적 지표인 이러한 '인간의 존엄과 가치' 회복을 위한 투쟁이라는 헌법적 의미를 지닌다. 광주 시민들에 대한 공수부대의 비인간적이고 야만적인 만행으로 인해 '인간으로서의 존엄과 가치' 자체가 훼손당하자 헌법의 이념적 지표이자 핵심 가치인 '인간으로서의 존엄과 가치'를 회복하기 위해 생명을 건 투쟁을 전개한 것이 바로 5.18이기 때문이다.50)
5.18에 대한 신군부의 탄압도 헌법상의 '인간의 존엄과 가치' 파괴를 가져왔다. 그 세 가지 요인을 추출해보자면, 첫째는 광주시민을 짐승처럼 학대한 야만적 행동이고, 둘째는 광주시민을 무법천지의 폭도로 규정한 것이며, 셋째는 광주의 민주화운동을 공산주의자들의 소행으로 낙인찍은 것이라 할 수 있다.51) 따라서 5.18은 쿠데타로 집권한 신군부 세력에 대해 광주시민들이 인간의 존엄성이 존중되는 법치국가적 민주질서를 회복하기 위해 집단적 형태로 저항권을 행사한 것이라고 평가할 수 있다.52) 저항권이란 "민주적.법치국가적 기본질서 또는 기본권보장체계 자체를 침해하거나 배제하려고 하는 공권력에 대하여, 다른 법적 구제수단이 더 이상 없을 경우에 주권자로서의 국민이 민주적.법치국가적 기본질서와 기본권보장체계를 유지.회복하기 위한 최후의 비상수단으로서 그 공권력에 저항할 수 있는 권리인 동시에 헌법보장제도'로 정의된다.
저항권에 관한 명문규정이 헌법에 있든 없든 전(前)국가적·초(超)국가적인 자연권으로 인정되는 저항권의 행사요건은 엄격히 해석되어야 한다. 왜냐하면, 저항권은 남용되기 쉬우며 저항권을 빙자해 혁명권을 행사할 가능성도 있기 때문이다. 저항권의 행사요건으로 첫째, 저항권 행사의 주체는 주권자인 국민이고 객체는 공권력 담당자이다. 둘째, 상황적 요건으로서 저항권은 개별헌법조항에 대한 단순한 위반이 아니라 민주적.법치국가적 기본질서나 기본권 보장체계를 전면적으로 부인하고, 공권력 행사의 불법성이 주관적이 아니라 객관적으로 명백하며, 최후의 수단일 것을 요한다. 헌법이나 법률에 규정된 일체의 법적 구제수단이 이미 유효한 수단이 될 수 없는 경우 보충성을 가지는 것이다. 셋째, 저항권의 목적은 민주적.법치국가적 기본질서와 기본권 보장체계를 유지.수호하기 위한 보수적인 목적을 가진다. 넷째, 저항권 행사의 방법에 있어 저항권은 가능한 한 평화적인 방법으로 행사되어야 하지만 실력행사도 가능하다. 그러나 실력행사는 목적 달성에 필요한 정도에 머물러야 하고 필요 이상의 실력행사는 자제되어야 하는 '비례의 원칙'이 준수되어야 하는 한계를 가진다.53)
이러한 저항권 행사의 요건을 5.18 광주민주화운동에 적용해 봤을 때, 5.18은 저항권 행사의 모든 요건들을 충족시킨다. 첫 번째 요건인 주체와 객체에 있어 국민인 광주시민들이 신군부 세력이라는 공권력 담당자들에게 저항권을 행사하였다. 둘째, 상황적 요건에 있어서도 신군부 세력이 12.12 군사쿠데타로 무력으로 정권을 탈취하고 이에 저항하는 광주시민들의 '인간의 존엄과 가치'를 군대를 동원해 총칼로 유린했으므로 개별헌법조항에 대한 단순한 위반이 아니라 민주적.법치국가적 기본질서나 기본권 보장체계를 전면적으로 부인하는 상황이었고, 신군부 세력들에 의한 공권력 행사의 불법성이 주관적이 아니라 누가 보더라도 객관적으로 명백하며, 헌법이나 법률에 규정된 일체의 법적 구제수단이 이미 유효한 수단이 될 수 없는 경우였으므로 보충성도 가지는 것이었다. 세 번째 요건인 저항권 행사의 '목적'에 있어서도, 5.18 당시 광주시민들에게 자신들의 '인간의 존엄과 가치'를 인정하기를 거부하는 신군부 세력을 극복하여54) 민주적.법치국가적 기본질서와 기본권 보장체계를 유지.수호하기 위한 목적을 지닌 것이었으므로 이 요건도 충족된다. 넷째, 저항권 행사의 방법에 있어 실력행사도 '비례의 원칙'을 준수하면서 행사되었다. 가능한 한 평화적인 방법을 사용하였고, 실력행사로 나아갈 때도 민주적.법치국가적 기본질서와 기본권 보장체계의 유지.수호라는 목적 달성에 필요한 정도에 머물렀고 필요 이상의 실력행사는 '비례의 원칙'하에서 자제되었다. 계엄군이 광주시 외곽으로 일시 철수하고 전반적으로 광주 시내에서 공권력이 본래의 기능을 발휘하지 못하고 있던 가운데에도 광주 전역에서 시민들이 자율적으로 질서를 유지하고 있었고, 당시에 다수의 총기가 시민들에게 배포되어 있었음에도 불구하고 이처럼 치안이 유지되었다는 점을 감안하면 광주시민들은 목숨을 건 무장저항의 상황 속에서도 제3자에 대한 피해를 가급적 최소화하려 하면서 실력행사에 있어 '비례의 원칙'을 준수했음을 알 수 있는 것이다.55)
V. 5.18을 헌법전문에 수록하려 했던 과거의 시도들
과거에도 5.18의 민주주의 정신을 헌법전문에 수록하고자 한 시도들이 있었으나, 성공에 이르지는 못했다.
1. 1987년 개헌 시 8인 정치회담
1987년의 6월 항쟁의 결과, 당시 민정당 대통령 후보였던 노태우 후보는 소위 '6.29선언'을 통해 국민들의 대통령직선제 개헌 요구를 수용하고 평화적 정권교체를 약속하게 되었으며 그 직후인 7월 1일에 전두환 당시 대통령이 노태우 후보의 민주화 조치 내용을 수용함으로써 개헌작업이 급물살을 타게 되었다.56) 이 때 여야 각각 4인의 대표로 구성된 8인 정치회담에서 국회에 제출할 개헌안 초안 마련을 위한 개헌 협상을 시작하게 되었다.
1987년 당시 야당이었던 통일민주당의 헌법개정 시안은 전문에서 "유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한민국은 3.1운동의 독립정신 위에 건립한 대한민국 임시정부의 법통을 이어받아 제1공화국을 재건하였으며 4.19 의거와 5.18 광주의거로 부당한 국가권력에 대하여서는 단호히 거부하는 국민의 권리를 극명히 하였고, 군인의 정치개입을 단호히 반대하고 문민정치의 이념을 천명함으로써 자유민주주의 체재를 확립하며…"라고 규정하고 있었다. 그런데 여야 '8인 정치회담'의 협상 과정에서 이 '5.18 정신의 계승' 부분이 빠짐으로써 5.18민주화운동이 갖는 다양한 헌정사적.헌법적 의미를 담아내지 못하고 말았다. 전두환 당시 대통령이 여전히 대통령직에 머무른 채, 여당인 민정당과 정략적 이익을 앞세운 야당이 개헌의 주도권을 가지고 주권자인 국민을 배제한 채 당리당략적 개헌 협상을 밀고 나가던 중, 야당의 헌법전문 개헌 시안에 들어있던 '5.18정신의 계승'에 관한 부분이 협상 과정에서 슬그머니 빠지게 된 것이다.57)
차제에 이루어질 제10차 개헌에서는 5.18정신을 충분히 담아낼 수 있도록 지금부터 그러한 노력을 경주해 나가는 꾸준한 준비를 해야 할 것이다. 그리고 이 제10차 개헌에서는 무엇보다도 1987년 제9차 개헌의 여야 8인 정치회담의 협상 과정에서 빠진 '5.18 민주이념의 계승'에 대한 헌법전문에의 규범화가 가장 우선적으로 검토되어야 할 것이다.
2. 2018년 3월에 문재인 정부가 발의한 헌법개정안
현행헌법 제128조 제1항에 따르면 개헌은 국회 재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다. 문재인 전(前) 대통령은 제19대 대통령 후보시절 뿐만이 아니라 그 이전부터 개헌 추진에 대한 일관된 입장을 가지고 있었고, 특히 2017년 4월 12일 국회 헌법개정특별위원회가 주최한 원내정당 대통령 후보 초청 개헌의견 발표 시에 개헌의 청사진을 제시하면서 개헌 추진을 대선공약으로 발표하였다. 그러면서 '국민중심 개헌, 분권과 협치의 개헌, 정치를 혁신하는 개헌'이라는 3대 개헌원칙을 바탕으로 5대 개헌의 주요 내용을 발표하였는데, 그 중의 하나가 부마항쟁, 5.18민주화운동, 6.10 항쟁, 촛불정신의 헌법전문 수록이었다. 또한 대통령으로 당선되면 2018년 초까지 국회에서 개헌안을 통과시키고 2018년 지방선거에서 개헌을 위한 국민투표를 같이 실시해 개헌을 완수하겠다는 로드맵을 제시하였다. 그 후 2018년 1월말까지도 국회 차원의 개헌안 마련이 진행되지 못하는 상황이 계속 이어지자, 로드맵대로 대통령직속 자문기구인 정책기획위원회에서 국민 의사를 수렴하여 국회와 협의할 대통령 발의 개헌 자문안을 마련하였고 이를 바탕으로 2018년 3월 26일에 문재인 당시 대통령이 헌법개정안을 제안하게 되었다.58)
이 대통령 발의 헌법개정안에는 헌법전문에 대한민국이 추구하는 가치와 지향을 분명히 한다는 취지에서 민주화운동 과정에서 중요한 의미를 가지는 "4.19 혁명, 부마민주항쟁과 5.18민주화운동, 6.10 항쟁의 민주이념을 계승한다"는 점을 명확히 규정하고 있다.59) 제19대 대통령선거를 위한 대선후보 시절에 제시한 대선공약에서 헌법전문에 수록하기로 한 역사적 사건들 중 '촛불정신'만을 제외한 "부마항쟁, 5.18민주화운동, 6.10 항쟁"이 현행헌법의 "4.19"와 함께 헌법전문에 추가된 것이다. 이것은 과거에 대한 끊임없는 성찰과 새로운 시대에 대한 고민을 통해 인간의 존엄을 확보하기 위해 한 단계 진전된 민주주의 성과물들을 헌법적 가치로 승화한 것으로 평가된다.60)
'부마항쟁'은 견고한 군분 독재를 향한 국민의 민주주의 회복을 위한 외침이었고 권위적인 군사정부에 대한 준엄한 경고였다. 유신독재 체제에 대항해 민주주의를 회복하고 대한민국에 새로운 정치체제가 등장하기를 갈망한 국민적 항거였으며 유신 체재의 종식을 가져오는 계기가 되었고 전두환 등 신군부의 12.12 군사쿠데타 폭거에 항거한 5.18 광주민주화운동에도 적지 않은 영향을 미친 것으로 평가되었다. 1987년에 있었던 6.10 항쟁은 박종철 고문치사사건과 이한열 사망 사건이 기폭제가 되어 일어난 역사적 사건으로서 비민주적인 군사정권에 항거하고, 대통령 직선제와 대통령 단임제, 헌법재판소 설립 등 민주적 권력구조 개편을 담아낸 평화적인 제9차 개헌을 끌어냈다.61) 그러나 2017년에 절정에 이른 촛불 시민혁명은 아직 진행 중인 역사적 사건으로 볼 수 있으므로 헌법전문에 명시하기에는 시기적으로 이르다는 평가가 적지 않았고, 역사적 평가가 진행 중인 사항을 헌법전문에 넣으면 논란과 갈등을 일으킬 수 있다는 점에서 신중할 필요가 있어 '촛불정신'은 헌법전문에 수록할 역사적 사건에서 제외된 것으로 보인다.
이렇듯 2018년 대통령 발의 개헌안의 헌법전문에는 우리 사회의 민주주의를 한 단계 끌어올린 "5.18민주화운동"이 명시되어 있었지만 헌법개정안에 대한 국회의결 기한인 개헌안 공고 후 60일에 해당하는 2018년 5월 24일에 헌법개정안 국회 의결을 위한 국회 본회의가 소집되었으나 당시 자유한국당을 비롯한 야당의 불참으로 인해 헌정사상 처음으로 '투표불성립'에 의해 헌법개정안의 사실상 부결이 이루어지고 말았다.62)
VI. 결론: 5.18의 헌법전문 수록의 당위성
5.18이 헌법전문에 수록되면 우리 사회에 어떤 영향을 미칠까? 이미 앞에서 헌법전문의 법적 효력에 관해 자세히 살펴본 바와 같이 헌법전문에 5.18이 수록된다는 것은 5.18민주화운동의 정신에 입각해서 법률 등 다른 하위규범들이 만들어지며, 동시에 기존에 만들어져 있는 법률 등 규범의 해석도 5.18민주화운동의 정신에 따라 이루어진다는 것을 의미한다. 헌법전문은 헌법본문의 각 조항들을 지배하는 근본원리로서 입법.사법.행정의 모든 국가기관의 작용 및 국민의 헌법생활에 관한 궁극적 기준이 되는 '헌법의 헌법'이기 때문이다. 또한, 5.18민주화운동이 헌법전문에 수록되어 국가기관의 작용 및 국민의 헌법생활에 관한 궁극적 기준이 될 수 있어야, 5.18민주화운동의 경험과 의미를 민중의 삶의 질 개선에 실질적 효과를 내는 이념과 정책의 투입 및 산출로 이어갈 수 있을 것이다.63)
정치권은 하루빨리 5.18정신을 헌법전문에 담겠다는 지난 대선공약을 이행해야 한다. 5.18의 민주주의 정신은 헌법전문을 통해 미래세대도 계속해서 계승해 나가야 할 우리의 값진 시대정신이기 때문이다. 국민적 동의라는 측면에서 봤을 때도, 5.18기념재단이 지난 2022년 4월에 공개한 '2022년 5.18 인식조사'에서 5.18정신의 헌법전문 수록에 대해 39.9%가 '매우 필요하다', 29.2%가 '필요하다'고 응답해 둘을 합치면 69.1%로 국민 10명 중 약 7명이 찬성하고 있다는 점에도 주목할 필요가 있다.
지난 대선에서 주요 대선후보들의 공통된 대선공약이었고 국민들의 절대다수가 지지하는 '5.18 민주주의 정신의 헌법전문 수록'은 더 이상 미룰 수 없는 국가적인 개헌과제이다. 개헌이 다른 정치적 쟁점들을 빨아들이는 블랙홀(Black Hole)이어서 여야의 합의가 어렵다면, '5.18 민주주의 정신의 헌법전문 수록'만을 내용으로 하는 원포인트 개헌도 진지하게 고려할 시점이 되었다고 믿는다.
□ 각주
1) 서강대학교 법학전문대학원 교수, 헌법학
2) 윤석열 대통령 5.18기념사 "오월정신, 자유민주 헌법정신 그 자체...국민통합 주춧돌" 인천일보 2022년 5월 28일 자.
3) 한병호, "아시아지역 국가의 헌법전문에 대한 비교연구" 「법학연구」 통권 제47집, 전북대학교 법학연구소, 2016, 67쪽
4) 김종철, "헌법전문과 6월항쟁의 헌법적 의미: 민주공화국 원리를 중심으로" 「헌법학연구」 제24권 제2호, 한국헌법학회, 2018, 218쪽
5) 성낙인, 「헌법학」 제22판, 법문사, 2022, 24쪽
6) 강경선, "헌법전문을 통해 본 대한민국의 과거와 미래" 「역사비평」 역사문제연구소, 2011, 38쪽
7) 강승식, "헌법전문의 기능에 관한 비교법적 고찰" 「홍익법학」 제13권 제1호, 홍익대학교 법학연구소, 2012, 78~80쪽
8) http://www.servat.unibe.ch/icl <2022. 6. 30. 검색>
9) 성낙인, 앞의 책, 219쪽
10) 강승식, 앞의 글, 83쪽
11) Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11 (1905)
12) Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11, 13-14 (1905)
13) 강승식, 앞의 글, 87쪽
14) 헌재 1989. 1. 25. 88헌가7, 판례집 1, 1, 2쪽
15) 헌재 2001. 3. 21. 99헌마139 등, 판례집 13-1, 676, 677쪽
16) 헌법제정권력이론에 의하면 헌법제정권력이란 "헌법을 시원적으로 창조하는 힘"을 말한다. 국가의사를 전반적 최종적으로 결정하는 힘을 의미하는 '주권'(主權)과 유사개념이다. 프랑스 혁명기에 프랑스 신부 '시에예스'(Emmanuel Joseph Siéyès)에 의해 처음으로 체계화되었다. 그 후 19세기에서 20세기 초기에 걸쳐 독일을 풍미한 법실증주의자들에 의해 부인되다가 20세기 초에 '칼 슈미트'(Carl Schmitt)에 의해 부활하였다. 지금은 헌법제정을 설명하기 위한 개념으로 세계 각국의 헌법학자들에 의해 보편적으로 받아들여지고 있다. 자세히는 성낙인, 앞의 책, 40~49쪽
17) 헌법전문이 단 하나의 문장으로 이루어진 국가는 꽤 많다. 아시아 38개국 중에도 헌법전문이 단 하나의 문장으로 이루어진 국가가 절반이 넘는 21개국에 이른다. 한병호, 앞의 글, 72쪽
18) 정상우, 「헌법상 용어의 연원과 의미 및 순화방안 연구」, 한국법제연구원, 2007, 45쪽
19) 아시아 38개국의 헌법전문의 평균 분량은 2,944바이트에 365단어인데, 우리 현행헌법 전문의 분량은 1,440바이트에 211단어에 이르므로, 대략 헌법전문의 분량 면에서 평균 정도에 이른다고 볼 수 있다. 한병호, 앞의 글, 71~72쪽
20) 한병호, 위의 글, 72~73쪽
21) 현행헌법 전문의 주요 내용에 대해 자세히는, 권영성, 「헌법학원론」 개정판, 법문사, 2010, 127~130쪽; 성낙인, 「헌법학」 제22판, 법문사, 2022, 127~128쪽
22) 강경선, 앞의 글, 43~44쪽
23) 아시아지역 38개국 중에서 헌법전문에서 "민주주의"를 포함하고 있는 나라는 30개국에 이르며, 사용 빈도는 70회에 이른다고 한다. "민주주의" 중에서도 특히 "자유민주주의"를 언급하고 있는 나라는 아시아지역에서는 우리나라를 포함하여 터키, 키르기스스탄 등 3개국이라고 한다. 한병호, 앞의 글, 77쪽
24) '방어적 민주주의' 혹은 '전투적 민주주의'란 '민주주의의 이름으로 민주주의 그 자체를 파괴하거나 자유의 이름으로 자유의 체계 그 자체를 말살하려는 민주적.법치국가적 헌법질서의 적으로부터 민주주의가 자신을 효과적으로 방어하고 그와 투쟁하기 위한 자기방어적.자기수호적 민주주의'를 말한다. 독일헌법에서는 기본권상실제도와 정당해산제도로 구현되었고, 우리 헌법에서는 정당해산제도로 나타났다. '방어적 민주주의'에 대해 자세히는 권영성, 앞의 책, 82~88쪽
25) 강경선, 앞의 글, 50쪽
26) 한병호, 앞의 글, 73쪽
27) 강경선, 앞의 글, 41쪽
28) 차수봉.신승한, "문재인 대통령이 제안한 제10차 개헌안에서의 민주주의 수호를 위한 역사적 사건의 헌법전문 명시의 의미: 역사적 사건의 헌법가치투영과 그 과정을 겸하여" 「인문사회21」 제9권 제3호, (사)아시아문화학술원, 2018, 569쪽
29) 차수봉.신승한, 위의 글, 564~565, 568쪽
30) 차수봉.신승한, 위의 글, 565~566쪽
31) 정태일, "5.18이 한국의 정치지형에 미친 영향" 「사회과학연구」 제28권 제1호, 충북대학교 사회과학연구소, 2011, 8쪽
32) 민병로, "헌법전문과 5.18정신" 「헌법학연구」 제14권 제3호, 한국헌법학회, 2008, 275쪽
33) 정태일, 앞의 글, 3쪽
34) 한상진, "광주민주화운동에서 본 국민주권과 승인투쟁" 「5.18민중항쟁과 정치.역사.사회1: 5.18민중항쟁의 의의」, 5.18기념재단, 2007, 290쪽
35) 4.19 민주이념의 헌법전문 수록의 정신사적 배경에 대해 자세히는 서희경, "한국 헌법의 정신사: 헌법전문의 "4･19 민주이념 도입"에 관한 논의를 중심으로" 「정치사상연구」 제17집 제1호, 한국정치사
상학회, 2011, 35~52쪽
36) 민병로, 앞의 글, 276쪽
37) 정태일, 앞의 글, 12~13쪽
38) 김용철, "광주항쟁과 한국정치의 민주화" 「민주주의와 인권」 제1권 제1호, 2001, 235~236쪽
39) 정태일, 앞의 글, 10~11쪽
40) 민병로, 앞의 글, 276쪽
41) 6월 항쟁의 헌법전문 수록의 의미와 필요성에 대해 자세히는 김종철, 앞의 글, 221~229쪽
42) 민병로, 위의 글, 282쪽
43) 정해구, "한국 민주변혁 운동과 5.18민중항쟁" 「5.18은 끝났는가」 학술단체협의회 편, 도서출판 푸른숲, 1999, 85쪽
44) 조희연, "5.18과 80년대 사회운동" 광주광역시 5.18사료편찬위원회 편, 「5.18 민중항쟁사」 2001, 563-564쪽
45) 정태일, 앞의 글, 13쪽
46) 안병욱, "5.18, 민족사적 인식을 넘어 세계사의 지평으로" 「5.18은 끝났는가」 학술단체협의회 편, 도서출판 푸른 숲, 1999, 21~22쪽
47) 안병욱, 위의 글, 22~23쪽
48) 민병로, 앞의 글, 290~291쪽
49) 김종철, 앞의 글, 221쪽
50) 민병로, 앞의 글, 279~280쪽
51) 한상진, 앞의 글, 293쪽
52) 박은정, "법.힘.저항: 5.18, 어떻게 해석할 것인가?" 「5.18민중항쟁과 법학」, 5.18기념재단, 2006, 99쪽
53) 저항권에 대해 자세히는 권영성, 앞의 책, 74~82쪽
54) 정태호, "5.18광주민주화운동과 저항권" 「5.18민중항쟁과 법학: 학술논문집2」, 5.18기념재단, 도서출판 심미안, 60쪽
55) 정태호, 위의 글, 56~57쪽
56) 전두환 정권의 인권 탄압과 4.13 호헌조치, 6월 항쟁, 6.29선언으로 이어지는 역사적 상황에 대해 자세히는 김영수, 「한국헌법사」 수정증보판, 학문사, 2000, 665~671쪽 참조
57) 민병로, 위의 글, 293쪽
58) 국민헌법자문특별위원회, 「2018 대한민국 헌법개정 추진백서: 내 삶을 바꾸는 개헌, 국민헌법」, 대통령직속 정책기획위원회, 2018, 7-9쪽
59) 국민헌법자문특별위원회, 위의 책, 176~177쪽
60) 차수봉.신승한, 앞을 글, 569쪽
61) 차수봉.신승한, 위의 글, 568쪽
62) 김종철, 앞의 글, 212쪽
63) 김윤철, "5.18민주화운동에 대한 정치.사회적 부정 및 왜곡의 지속구조" 「감성연구」 제22집, 전남대학교 호남학연구원, 2021, 298쪽
□ 참고문헌
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- 한병호, "유럽 지역 국가의 헌법전문에 대한 비교연구" 「헌법학연구」 제24권 제2호, 한
국헌법학회, 2018.
- "미주지역 국가의 헌법전문에 관한 비교연구" 「세계해양발전연구」 제26권 제1호, 한국해양대학교 세계해양발전연구소, 2017
- "아시아지역 국가의 헌법전문에 관한 비교연구" 「법학연구」 통권 제47집, 전북
대학교 법학연구소, 2016.
- Michael J. C. Taylor, The Preamble and Mission of the Constitution, Peter Lang, 2019.
- Wim Voermans, Maarten Stremler and Paul Cliteur, Constitutional Preambles, Edward Elgar Publishing, 2017.
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