우선 이 글에서 '후보자님'이라는 존칭 대신 '후보자'라는 표현을 쓰게 됨을 이해해주시기 바랍니다. 사실 후보자께서는 이미 자연인 '이동흡'을 떠나 대한민국 최고규범인 헌법에 관한 재판을 담당하는 '헌법재판소장' 후보자로 지명되었으므로, '헌법재판소장 후보자'라는 용어 속에 이미 충분한 존칭이 포함되어 있다고 하겠습니다.
인권과 기본권은 보수와 진보가 한 목소리를 낼 수 있는 영역
며칠 앞으로 다가온 인사청문회를 앞두고 후보자께서 헌법재판관 시절 주요 사건에서 남긴 의견들이 문제가 되고 있습니다. 공부삼아 살펴보았습니다. 특히 제 눈길을 끌었던 것은 보수와 진보 양쪽 모두에서 문제를 지적하고 있는 사건들이었습니다. 사실 인권이나 기본권 보호의 영역에서 '보수'와 '진보'라는 구분은 무의미합니다. 인간의 존엄과 가치, 인간이라면 누구나 누릴 수 있는 보편적 인권은 보수와 진보가 충분히 공유할 수 있고 공유해야만 하는 '합의의 영역'이고, 수학으로 말한다면 보수와 진보의 가치가 서로 중첩되는 교집합 영역에 해당하는 것이기 때문입니다. 그런 의미에서 본다면 헌법재판소장 후보자가 특정 사건에서 낸 의견에 대해 보수와 진보가 한 목소리를 내는 것은 어쩌면 당연한 일이라 할 것입니다.
지난 1월 8일 애국국민운동대연합·사법정의사회구현연대·의혈청년단 등 50여개 '보수단체'들은 "이 후보자는 친일파의 재산을 국가에 귀속시키는 법에 일부 위헌이라는 의견을 냈고", "위안부 할머니들이 '한국 정부가 일본에 피해보상을 요구하지 않아 기본권을 침해당했다'며 제기한 헌법소원에 대해서도 위안부 할머니들을 외면하는 결정을 했다"는 의견을 밝혔습니다.(2013. 1. 8. 경향신문)
저는 위 단체들이 지적한 사건들 중 일제에 의해 강제로 동원되어 성적 학대를 받으며 위안부 생활을 강요당했던 '일본군 위안부 피해자'들의 헌법소원 사건(2006헌마788)과 한국인 원폭피해자들의 헌법소원 사건(2008헌마648) 결정문을 찬찬히 읽어보았습니다.
위 두 사건은 모두 1965년 6월 22일 우리나라와 일본 사이에 체결된 '한일협정'(대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정)과 관련된 사건입니다. 헌법재판소는 일본군 위안부 피해자와 한국인 원폭피해자들이 일본에 대하여 가지는 배상청구권이 한일협정으로 소멸하였는지 여부에 대해 한・일 양국 간에 분쟁이 있음에도 불구하고, 대한민국이 그 분쟁해결을 위한 구체적 조치를 취하지 않고 있는 것은 청구인들의 기본권을 침해하는 것으로서 '위헌'임을 선언하였습니다.
그런데 후보자께서는 2011년 8월 30일 선고된 위 두 사건 모두에서 일본군 위안부 피해자들과 한국인 원폭피해자들의 헌법소원 청구가 부적법하므로 '각하'되어야 한다는 '반대의견'을 냈습니다. 저는 이 글에서 위 두 사건에 대한 후보자의 반대의견에 대해 다음과 같이 몇 가지 질의를 드리고자 합니다.
각하 결정에 대한 후보자의 헌법적 소신은?
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| ▲이동흡 헌법재판소장 후보자. ⓒ연합뉴스 |
'각하' 결정은 기본권 침해를 주장하는 헌법소원 청구인의 주장에 대해 위헌이나 합헌 판단으로 나아갈 요건 자체를 갖추지 못했다는 이유로 내려지는 결정을 말합니다. 기본권 침해를 주장하며 헌법재판소의 문을 두드린 청구인들의 입장에서 각하 결정은 위헌 여부의 판단을 받아보지도 못한다는 점에서 그 타격이 클 수밖에 없습니다.
위 두 사건에 대한 '각하' 의견에서 후보자께서는 다음과 같은 의견을 밝히고 있습니다.
'국민의 불가침의 인권을 확인하고 이를 보장할 의무'를 규정한 헌법 제10조, '법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무'를 규정한 헌법 제2조 제2항, "3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 계승"한다는 헌법 전문(前文)만에 기하여서는 청구인들에 대하여 국가가 어떤 행위를 하여야 할 구체적인 작위의무를 도출해 낼 수는 없고, 결국 '구체적인 작위의무가 규정되어 있는 법령'이 존재하여야 이를 매개로 국가의 청구인들에 대한 구체적 작위의무를 인정할 수 있을 것이다.
후보자께서는 위와 같은 논리에 기초하여 "대한민국 정부가 위안부 피해자들과 원폭피해자들의 배상청구권 문제를 일본 정부와 '외교적으로 해결하여야 할 구체적 작위의무'를 인정할 수 없다"는 결론에 이르고 있습니다. 저는 이와 같은 후보자의 헌법해석에 대해 '친일' 운운을 거론할 의도는 전혀 없습니다. 제가 이해할 수 없는 것은 후보자께서 각하 의견의 근거로 삼고 있는 우리 헌법 제10조 등의 해석과 관련한 것입니다.
우리 헌법 제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다"라고 규정하고 있습니다. 제가 아는 한도 내에서 우리 헌법 제10조가 선언하고 있는 '인간으로서의 존엄과 가치'는 우리나라 기본권 질서의 이념적·정신적인 출발점인 동시에 모든 기본권의 가치적인 핵심으로서의 성격을 갖는 것입니다. '인간으로서의 존엄과 가치'를 침해하는 국가의 행위는 입법·행정·사법작용을 막론하고 허용될 수 없으며, 국가가 국민의 기본권 보호나 기본권 침해상태를 제거하기 위해 마땅히 해야 할 행위를 하지 않는 '부작위' 또한 우리 헌법질서 내에서는 허용될 수 없는 것입니다. 국가는 어디까지나 국민을 위해서 존재하는 것이므로, 국가의 이익과 국민의 이익이 상호 저촉 내지 상반되는 경우에는 국민의 이익을 우선하여야 한다는 것을 우리 헌법은 제10조를 통해 선언하고 있는 것입니다.
그렇다면 저는 후보자께 다음과 같이 묻지 않을 수 없습니다.
1) 후보자께서는 "헌법 제10조는 국가의 일반적·추상적 의무를 규정한 것일 뿐 그 조항 자체로부터 국민을 위한 구체적 행위를 해야 할 국가의 작위의무가 도출되는 것은 아니다"라는 의견을 밝히고 있습니다. 후보자의 의견대로라면 '인간으로서의 존엄과 가치'를 규정한 우리 헌법 제10조는 한낱 장식적 규정에 그치고 맙니다. 우리 헌법 제10조가 과연 그 정도의 의미밖에 갖지 못하는 것인지요?
2) 후보자께서는 "아무리 청구인들의 기본권 침해상태가 중대하고 절박하다 하더라도, 국가의 구체적인 작위의무가 규정되어 있는 법령이 존재하여야만" 국가의 작위의무를 인정할 수 있는데, 위 두 사건의 경우 "그와 같은 법령상 근거가 없으므로 대한민국 정부의 구체적 작위의무를 인정할 수 없다"고 하고 있습니다.
이 논리는 참으로 괴이합니다. 일본군 위안부 피해자들과 원폭피해자들은 해방 후 지난 60여 년 동안 일본에 대한 배상청구권 문제를 해결하지 아니한 대한민국 정부의 외교적 조치의 미이행, 입법조치의 미이행을 문제 삼아 헌법소원을 청구한 사람들입니다. 그런데 후보자께서는 배상청구권에 관한 '외교조치나 법령의 부재'가 기본권 침해임을 주장하며 헌법소원을 청구한 사람들에게 "국가가 당신들의 문제를 해결해야 할 법령상 근거가 존재하지 아니하므로 국가의 작위의무를 인정할 수 없다"고 답한 것입니다. 이것은 위안부 피해자들과 원폭피해자들의 문제 제기에 대해 재차 문제로 답한 것일 뿐 온당한 답변이 될 수 없습니다. 이에 대한 후보자의 의견이 궁금합니다.
3) 후보자께서는 한일협정 제3조에 규정된 분쟁해결절차 조항과 관련하여서도 그것은 "체약국 당사자 사이에서 체약상대방에 대하여 부담할 것을 전제로 마련된 것이므로, 일정한 의무사항이 기재되어 있다 하더라도 체약국 당사자가 상대방 국가에 대하여 요구할 수 있을 뿐"이며, 이 조항을 근거로 위안부 피해자들과 원폭피해자들이 대한민국 정부에 대해 '일본과 배상청구권 문제를 해결할 것을 요구할 권리'는 발생하지 않는다고 하고 있습니다.
이와 같은 후보자의 논리는 1965년 6월 22일 한일협정 체결을 놓고 벌어졌던 우리 국민들의 거센 반발과 분노를 도외시한 의견입니다. 후보자께서는 한국과 일본 사이의 입장 차이로 인하여 배상청구권 문제에 대해 한일 양국 간에 '분쟁'이 발생한 상태임을 인정하면서도, 그것은 국가 간의 문제일 뿐 청구인들이 대한민국에 대해 '그 문제를 해결할 것을 요구할 권리'는 없다고 하고 있습니다. 이와 같은 후보자의 논리는 법리적으로는 정교한 것일지 모르나, 국가의 외교행위도 국민의 기본권 보호에 기속된다는 원칙을 간과한 형식논리에 지나지 않는다고 생각합니다. 이에 대한 후보자의 의견은 어떠하신지요.
4) 후보자께서는 또한 "한일협정 제3조의 어느 조항에도 분쟁이 있으면 '반드시' 외교적 해결절차로 나아가야 한다거나 '반드시' 중재절차를 신청해야 한다는 '의무적' 내용은 기재되어 있지 않기" 때문에, 한일 양국이 배상청구권 문제를 외교적 방법을 통해 해결할 것인지를 결정함에 있어서는 상당히 넓은 재량이 인정된다고 보고 있습니다. 그러나 제가 과문한 탓인지 모르나 과연 조약이나 협정 자체에 '반드시'라는 문언이 기재되는 사례가 몇이나 있는지 의문입니다. 이에 대한 후보자의 답변을 요구합니다.
나아가 위안부 피해자들과 원폭피해자들의 배상청구권 문제는 국민의 기본권과 관련된 것이고, 그 침해의 심각성을 감안할 때 피해자인 국민을 위해 대한민국 정부가 일본 정부와 외교적 해결을 할 것인지 여부를 놓고 고려할 수 있는 재량은 사실상 '0'에 가까운 것이 아닌가 합니다. 자국 국민의 '인간의 존엄과 가치'가 심각하게 침해되었음에도 불구하고 그러한 침해를 제거하는 행위를 '재량'에 따라 할 수도 있고 안 할 수도 있다는 논리를 내세우는 것은 아무리 좋게 보려 해도 어색합니다.
해방 후 60여 년 동안 위안부 피해자, 원폭피해자들에 대해 아무런 조치도 하지 아니한 대한민국 정부에게 아직도 행사할 수 있는 '재량권'이 남아 있다는 것이 후보자의 소신입니까? 게다가 한일협정 제3조와 관련하여 가해자인 일본이 가지는 재량권과 피해자인 대한민국 정부가 가지는 재량권은 서로 맞비교할 수 있는 성질의 것이 아니지 않습니까? 후보자께서는 위 헌법소원의 청구인들뿐만 아니라 대한민국 국민 모두가 납득할만한 해명을 하셔야 합니다.
헌법재판소는 '사법자제'의 커튼 뒤에 숨을 수 없다.
두 번째 질문은 후보자께서 위 두 사건에서 각하의 논리로 제시하고 있는 이른바 '사법자제'의 논리입니다.
후보자께서는 대한민국이 청구인들의 배상청구권 문제를 '외교적으로 해결할 의무'는 고도의 정치행위에 해당하는 행위이므로 "헌법재판소의 사법심사의 대상이 되기는 하지만 권력분립원칙상 사법자제가 요구되는 분야"라고 하고 있습니다. 이와 같은 법 논리는 이른바 통치행위에 대해서는 사법심사가 제한되어야 한다는 것으로서 '사법자제설'이라고 통칭되는 것으로 압니다.
그러나 '사법자제설'이 적용될 수 있는 영역은 국민의 기본권 침해와 직접적 관련이 없고 그 행위에 대한 정치적 통제수단이 따로 마련되어 있는 분야에 한정되는 것입니다. 그렇지 않은 국가작용에 대해서까지 사법부, 더욱이 헌법재판소가 '사법자제'라는 커튼 뒤에 숨을 수는 없는 것입니다.
후보자께서는 일본군 위안부 피해자들과 원폭피해자들의 배상청구권 문제가 국민의 기본권 침해와 직접적 관련이 없는 행위라 판단하시는 것인지요? 아니면 위 피해자들의 배상청구권 문제를 해결할 수 있는 다른 어떤 정치적 통제수단이 마련되어 있다고 보시는 것인지요? 후보자께서 내건 '사법자제'라는 커튼은 헌법재판소가 위안부 피해자들과 원폭 피해자들의 기본권 침해상태를 제거하기 위해 마땅히 수행하여야 할 '재판권'을 행사하지 아니함으로써 위 청구인들의 기본권을 침해하는 또 하나의 '부작위'가 되는 것은 아닌지요.
대법원 판결과 배치되는 후보자의 의견, 여전히 변함이 없는가?
세 번째 질문은 위 두 사건에 대한 헌법재판소의 위헌 결정 이후 나온 대법원 판결과 관련된 것입니다.
대법원은 지난 2012년 5월 24일 히로시마 원폭피해자들이 미쓰비시중공업 주식회사를 상대로 제기한 손해배상 사건, 징용피해자들이 신일본제철주식회사를 상대로 제기한 손해배상사건에서 "위 피해자들의 청구권이 한일협정으로 소멸하지 않았다"는 판결을 선고했습니다.
대법원은 위 사건들에 대한 판결에서 "국민 개개인의 동의 없이 국민의 개인청구권을 직접적으로 소멸시킬 수 있다고 보는 것은 근대법의 원리에 상충된다"고 선언함으로써 1965년 6월 22일 체결된 한일협정과 관련한 배상청구권 문제에 대해 적극적 사법판단을 하고 있습니다. 이와 같은 대법원 판결은 위 두 헌법소원 사건에서 후보자가 밝힌 반대의견과는 달리, 한국인 원폭피해자들이나 일본군 위안부 피해자들의 배상청구권 문제가 충분히 사법적 판단의 대상이 되고, 대한민국 정부가 외교적 해결의무를 다하는 경우 그 문제를 해결할 수 있다는 가능성을 확인해 준 판결입니다. 이와 같은 대법원 판결이 선고된 이후에도 2011년 8월 30일 결정에서 밝혔던 '반대의견'의 논리에 변함이 없으신지 헌법재판소장 후보자의 의견을 듣고 싶습니다.
보수의 가치를 대변한다면, 일관된 논리가 필요
마지막 질문은 헌법재판소장으로서 요청되는 균형감각에 관한 것입니다. 제가 질의의 대상으로 삼은 위 두 사건에서 '각하' 의견을 낸 것은 후보자뿐만 아니라 다른 재판관들도 있었습니다. 일부에서는 이를 두고 왜 유독 후보자의 헌법적 소신만을 문제 삼는 것이냐, 정치적 공세 아니냐는 지적을 하는 분들도 있는 듯합니다. 그러나 이번 인사청문회를 앞두고 후보자께 제기되고 있는 '헌법적 소신'에 대한 문제 제기는 단순히 위 두 개의 사건만을 두고 하는 것이 아닙니다.
지면상 나머지 사건들에 대한 후보자의 의견 모두를 지적할 수는 없습니다만, 예컨대 야간옥외집회 금지를 규정한 '집회 및 시위에 관한 법률'에 대한 위헌 심판 사건에서 다수 재판관들의 위헌(5인), 헌법불합치(2인) 의견과는 달리 유독 '합헌'의 의견을 밝혔던 것이나, 경찰버스로 서울광장을 둘러싸 차벽을 만드는 방법으로 시민들의 서울광장 출입을 막은 것에 대한 헌법소원 사건에서 7인의 재판관의 위헌 의견과는 달리 '합헌'의견을 고수한 후보자의 의견에 대해서는 보수의 가치를 지향하는 우리 국민들의 건전한 법 감정이나 인권감수성조차 대변하지 못하는 것임을 지적하지 않을 수 없습니다.
25년을 맞는 우리 헌법재판소에서 소수 의견이 보수와 진보를 넘어 '위대한 소수'로서 존중받으려면, 그와 같은 소수 의견을 주장하는 재판관들의 헌법적 소신이 일관된 것이어야 하고 임명권자의 의사로부터 완전히 자유로운 것이어야 합니다. 최근 헌법재판소 내부에서 논의 되고 있는 헌법재판소장 임명방법 개선 논의는 후보자에 대한 헌법재판소장 지명 이후 제기되고 있는 논란의 중심이 어디에 있는지를 보여주는 것이라 하겠습니다.
이상이 제가 후보자께 드리는 질문입니다. 목전에 다가온 인사청문회를 앞두고 후보자께서 재판관 시절 남긴 의견에 대한 문제 제기와 함께 온갖 의혹들이 제기되고 있습니다. 인사청문회의 단골 메뉴인 위장전입 정도는 한참 뒤로 밀릴 정도입니다. 개인적으로 해명할 부분이 많이 있고 다소 억울한 부분도 없지 않을 것입니다. 그러나 후보자께서 소장으로 지명된 '헌법재판소'가 우리 헌법에서 차지하는 위상의 중대성을 감안할 때 이 모든 문제들에 대한 후보자의 솔직한 답변이 있어야 할 것입니다. 후보자에 대한 인사청문회를 통해 제가 드린 위 질문들에 대한 충분한 답변을 받아볼 수 있기를 바랍니다.
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