'공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의해 공연히 허위의 통신을 한 사람은 5년 이하의 징역이나 5000만 원 이하의 벌금형에 처한다' (전기통신기본법 47조 1항)
위 조항은 이명박 정부 시절 발생한 '미네르바 사건'으로 위헌이 결정되어 폐기된 일명 '허위사실유포죄'다. 최근 더불어민주당은 이 법과 닮은 '허위조작정보 유통방지법' 발의를 예고했다. 처벌 대상을 개인에서 SNS사업자로 확대했는데, 가짜뉴스의 유통을 원천적으로 차단하겠다는 취지다.
하지만 '허위사실유포죄'를 빼다박은 '허위조작정보 유통방지법'은 누가 허위조작정보를 판단할 것이냐는 문제에서 표현의 자유를 침해할 소지가 있다는 지적을 받는다. <프레시안>은 2009년 당시 '미네르바 사건'의 증인으로 공판에 출석했던 박경신 고려대학교 법학전문대학원 교수를 만나 의견을 들어봤다.
"어떤 표현이 '허위'라고 해서 '불법'으로 규정한 법은 없다. 정부여당이 통계가 잘못됐다고 해서 혹은 허위인 사실을 유포했다고 해서 형사처벌 하는 것은 위헌으로 판결 난 '허위사실유포죄'를 적용하는 것이나 다름 없다. 과거 이명박 정부가 금융당국의 평판을 보호하기 위해서, 금융당국의 환율정책을 날카롭게 비판했던 블로거 '미네르바'를 처벌하려고 했다. 그때, 소위 '허위사실유포죄'라고 명명한 법 조항을 쓰려고 했다가 그 법도 위헌 판정이 났고, 미네르바도 무죄 판결을 받았다. 규제자 입장에서 완패당하는 수모를 겪은 것이다."
지난 23일 민주당 가짜뉴스(허위조작정보)특별위원회 박광온 위원장은 유튜브 측에 콘텐츠 삭제를 요구했으나 거부당한 사실을 밝히며 "전기통신기본법 47조에 (허위조작정보 유통방지법과) 비슷한 규정이 있는데 작동을 거의 못하고 있다"고 말했다. 이어 "허위조작정보 유통을 실효적으로 막을 수 있는 법적·제도적 공적 규제의 보완 필요성을 절감했다"며 "(가짜뉴스는) 허위조작 범죄로 표현의 자유로 논란이 될 대상이 아니다"라고 말했다.
박 위원장은 이미 위헌으로 폐기된 '허위사실유포죄'가 포함됐던 전기통신기본법 47조를 근거로 공적규제의 보완 필요성을 언급했다. 민주당이 위헌이 확인된 법을 근거로 '가짜뉴스 대책' 입법을 추진하고 있다는 말이 된다. 물론 전기통신기본법 2항은 위헌 결정이 나지 않았지만 입법취지와 내용은 비슷하다. 박경신 교수는 "헌법재판소의 판결을 넓게 해석하면 2항도 위헌 결정이 내려진 것으로 봐야 한다"며 "47조 1항만이 위헌으로 결정 났지만 그 이유는 검찰이 '미네르바' 사건에서 그 조항만을 이용했기 때문이다"라고 말했다.
또한, 박경신 교수는 민주당 '가짜뉴스 대책'의 모델로 삼고 있는 독일의 사례도 적절치 않다고 지적했다. 그는 "독일은 이미 헌법적으로 이미 불법이라고 규정된 정보들에 대해 정보 매개자들이 책임을 지라는 것"이라며 "정부·여당은 불법으로 규정되지 않은 정보들을 새롭게 '불법'으로 규정해서 단속을 하겠다는 것으로 보여서 적절한 모델이 아니다"라고 말했다.
그렇다면 '가짜뉴스'를 어떻게 해야 할까? 박 교수는 "가짜뉴스가 있다면, 가짜뉴스는 심각한 문제가 되지 않는다"고 말했다. 어떤 뉴스가 허위라는 게 쉽게 판별이 될 수 있는 상황이라면 심각한 문제가 아니라는 설명이다. 그는 "허위사실유포죄와 닮은 정부의 대책은 가짜뉴스를 지적하는 행위와 사실을 밝히는 행위도 근거가 불충분한 경우에 가짜뉴스로 처벌할 부작용이 있다"며 오히려 정부·여당의 가짜뉴스 대책이 '가짜뉴스'와 '진짜뉴스'를 가르는 시민들의 자정작용을 막을 부작용이 초래될 수 있다고 비판했다.
다음은 25일 박경신 교수와 나눈 인터뷰 일문일답.
"말 자체를 막는 게 공권력의 작용이어서는 안 돼"
프레시안 : 지난 2일에는 국무총리가, 지난 16일에는 법무부 장관이 그리고 여당인 더불어민주당까지 같이 가짜뉴스 잡기에 나섰다. 이유를 뭐라고 분석하나.
박경신 : 대통령과 여당에 대한 평판을 저하시키는 허위정보들이 많이 떠돌아다니고 있기 때문에 이를 단속하려는 것 같다. 최근 경제가 악화되면서 문재인 대통령의 지지율이 답보상태다. 최저임금 인상 이후에 계속해서 '자영업자들이 힘들다'는 기사가 나오고 있고 정부·여당에서는 '자영업자가 그렇게 힘들지는 않다'는 반론을 제기하고 있다. 그러나 '경제가 어렵다'는 이야기가 계속 유통되고, 잘못된 통계가 더해져 확대되는 과정을 특별히 잡을 방법이 없으니까 정부·여당이 나서서 단속하려고 하는 것이다. 통계가 잘못됐다고 해서 혹은 허위인 사실을 유포했다고 해서 형사처벌 하는 것은 위헌 결정난 '허위사실유포죄'를 적용하는 것이나 다름없다.
프레시안 : 정부·여당은 명예훼손 등 현행법에 금지된 피해를 막기 위해 가짜뉴스를 잡아야 한다고 주장했다.
박경신 : 지난주 법무부 보도자료를 보면 명예훼손 등의 범죄에서 허위로 판단된 것은 고소·고발 없이도 직권 수사를 하겠다고 했다. 이런 의지의 천명은 매우 위험한 것이다. 검찰이 인터넷 웹서핑을 하다가 허위정보를 발견했을 때, 고소·고발 없이 수사를 진행하면 그 수사의 수혜자는 유명한 사람이나 권력자가 된다. 검찰은 일반인이 허위사실로 명예훼손이 됐는지 알 수가 없다. 예를 들어 일반인이 어릴 때 커닝을 했는지, 안했는지 그런 정보를 꿰고 있지는 않지 않나. 사회 지도층이나 언론의 주목을 받는 사람들의 평판을 보호하기 위해서 고소·고발 없는 수사가 남용될 뿐이다.
프레시안 : 민주당은 허위사실로 인한 피해가 명백하고 표현의 자유를 넘어선 범죄 수준이기 때문에, 표현의 자유를 논할 문제가 아니라고 하는데.
박경신 : 그 피해가 어떤 것인지 정부와 여당에 반문해야 한다. 그런 피해와 범죄 수준은 존재하지 않는다. 표현은 머릿속에 있건, 내뱉어져 있건 직접 피해를 주는 게 아니라, 그 표현을 받아들이는 사람에 따라 피해를 주는 경우가 한정 돼 있다. 그렇다면 그 피해를 단속하는 것이 공권력의 작용이어야 하지, 그 말 자체를 막는 게 공권력의 작용이어서는 안 된다. 법학계에서는 '명백하고 현존한 위험의 원리'라고 표현되는 물리적인 위험이 구현될 때만 공권력의 작용이 가능한 것이다.
"표현이 '허위'라고 해서 '불법'으로 규정한 법은 없다"
프레시안 : 민주당이 가짜뉴스 대책을 설명하며 독일의 '소셜네트워크 법'을 예로 들었다. 독일은 형법에서 이미 금지하고 있는 내용의 SNS 유통을 막자는 것인데, 민주당은 이를 한국에 적용해 이미 법원, 언론 중재위 등 에서 '허위사실'로 판단된 것이 포털에 유통되어서는 안 된다고 주장한다. 민주당이 내건 가짜뉴스 대책의 모델로 독일의 '소셜네트워크법'이 적절한가.
박경신 : 어떤 표현이 '허위'라는 이유로 '불법'으로 규정한 법은 없다. 독일의 '소셜네트워크법'은 가짜뉴스를 불법 정보로 새로 규정한 법이 아니고, 기존의 형법에서 이미 금지된 정보들의 표현을 매개하는 소셜 네트워크 사업자들에 책임을 지우는 법이다. '허위'라는 이유로 '불법'으로 규정한 사례던 사례가 있다. 과거 이명박 정부가 금융당국의 평판을 보호하기 위해서, 금융당국의 환율정책을 날카롭게 비판했던 블로거 '미네르바'를 처벌하려고 했다. 그때, 소위 허위사실유포죄라고 명명한 법 조항을 쓰려고 했다가 그 법도 위헌 판정이 났고, 미네르바도 무죄 판결을 받았다. 규제자 입장에서 완패당하는 수모를 겪은 것이다. 독일은 이미 헌법적으로 이미 불법이라고 규정된 정보들에 대해 정보 매개자들이 책임을 지라는 것이다. 정부여당은 이미 불법으로 규정되지 않은 정보들을 새롭게 '불법'으로 규정해서 단속을 하겠다는 것으로 보여서 적절한 예시는 아니다.
프레시안 : 민주당 가짜뉴스대책특위 위원장인 박광온 의원은 '전기통신기본법 47조'를 언급하며 이 법이 거의 작동하지 못하고 있다고 지적했는데, 전기통신법 47조의 1항은 '미네르바 사건'에 적용된 '허위사실유포죄'다.
박경신 : 아마 민주당은 47조의 2항을 근거로 하고 있을 것이다. 그러나 민주당은 위헌결정의 범위를 너무 협소하게 해석하고 있다. 47조 1항이 위헌으로 결정 났지만 그 이유는 검찰이 '미네르바'사건에서 그 조항만을 이용했기 때문이다. 헌재의 판결을 넓게 해석하면 2항도 위헌 결정이 내려진 것으로 봐야 한다.
프레시안 : 그렇다면 '5·18 광주민주화운동이 북한군의 폭동'과 같이 이미 법원에서 허위정보라고 판결이 난 사안에 대해서는 가짜뉴스 규제를 적용할 수 있는가.
박경신 : 허위라고 판명이 난 것과 불법은 다르다. 허위정보라고 할지라도 표현은 타인에게 직접적인 해를 주지 않는 한 섣불리 규제되어서는 안 된다. 지구가 평평하다고 믿는 지구평평론자들이 국제대회를 서울에서 했다. 내용으로만 따지고 보면 사회 신뢰를 더 떨어뜨릴 수 있는 정보다. 하지만 문명사회는 그런 루머에 대해 단속을 하고 있지 않다. 그 이유는 이를 형사처벌하게 되면 칼자루를 쥔 검찰이 자신의 인사권과 예산권을 쥔 행정 권력을 보호하기 위해 칼날을 쓸 수밖에 없기 때문이다. 더 중요한 이유는 표현이 허위라는 이유만으로 규제되어서는 안 된다는 것이다. 왜냐하면 표현은 그 자체로 타인에게 피해를 주는 게 아니라, 받아들이는 것에 따라 달라질 수 있기 때문이다. 표현의 효과에 대한 책임을 모두 발화자에게 물을 수 없다. '5·18 광주민주화운동이 북한군의 폭동'이라는 예시도 이 사실이 유통됐을 때 그게 어떤 피해를 줄지 명백하지 않은 상황에서 단지 명제 자체가 사실이 아니라고 해서 처벌할 수는 없는 것이다.
"가짜뉴스가 무엇인지 알고 있다면, 가짜뉴스가 왜 심각한 문제가 되나"
프레시안 : 그렇다면 가짜뉴스를 어떻게 해야 할까. 정부와 여당의 지적처럼 SNS에서 가짜뉴스의 유통이 심각하다는 지적이 팽배한 건 사실 아닌가.
박경신 : 가짜뉴스가 심각한 수준이라는 것을 아는 사람들은 가짜뉴스가 뭔지 안다는 것이다. 가짜뉴스가 무엇인지 알고 있다면, 가짜뉴스가 왜 심각한 문제가 되나. 어떤 뉴스가 허위라는 게 쉽게 판별이 될 수 있는 상황이라면 심각한 문제가 아니다. 지구평평론의 국제 학회 숫자가 수십만 명이라고 해서 특별히 문제라고 생각하지 않는다. 가짜뉴스 문제의 발단은 노인들이 유튜브와 카카오톡을 뒤늦게 사용하면서 그들끼리 믿고 싶은 정보만을 주고받으면서 증폭시키는 필터버블이 작용하기 때문이다. 또 보수언론에서 정부 정책을 비판하기 위해서 허위 통계로 경제를 왜곡하거나 하는 경우가 있을 때인데, 개인적으로 후자는 공권력이 건드려서는 안 된다고 생각하고, 전자는 큰 해악이 있는지 살펴봐야 한다. 가짜뉴스를 규제하고 단속할 것이 아니라 가짜뉴스를 밝혀내고, 어떠한 사실이 가짜뉴스라고 홍보를 하는데 온 힘을 쏟아야 한다. 그러나 허위사실유포죄와 닮은 정부의 대책은 가짜뉴스를 지적하는 행위, 사실을 밝히는 행위도 근거가 불충분한 경우에 가짜뉴스로 처벌할 부작용이 있다.
프레시안 : 차별금지제정연대 등 시민단체에서는 허위정보를 불법으로 규정하기보다 독일처럼 혐오 발언 등의 혐오표현을 불법으로 규정하는 등의 차별금지법이 필요하다고 주장한다.
박경신 : 우리나라는 차별금지법 자체가 없는 데서 모든 문제가 발생하고 있다. 사실 차별할 자유는 사실 인간의 중요한 자유 중에 하나다. 짜장면을 선호할지, 짬뽕을 선호할지. 연애를 할 때도 여성을 좋아할지, 남성을 좋아할지 선택해서 차별하게 된다. 매우 중요하지만 이를 내버려 두면 매우 비인간적인 결과가 발생하기 때문에 문명국가의 마지노선으로 차별금지법이 제정된 것이다. 개인이 연애할 때는 어떤 성별을 좋아할지 남녀차별을 해도 되지만, 고용을 하거나, 주거를 하거나, 공공시설을 이용할 때는 남녀를 차별하지 말라는 것과 같이 최소한의 공적인 기준으로 작용한다. 그러나 한국에는 장애인차별금지법, 남녀고용 특별법 정도가 있는데 실제로 그보다 더 넓은 분야에서 사람들이 차별당해서는 안 된다. 지난해 경기도 산업단지에서 '호남사람 사절'이라는 채용공고가 있어 사회적 공분을 샀지만, 제재를 가할 근거가 없었다. 입법불비가 있는 것이다. 그래서 차별이 불법행위로 정해지면 이를 선동하고 조장하는 표현은 규제할 수 있을 것이다.
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