신영철 대법관, 이제 그만 사퇴하시죠?

[기고]"공적 분별력과 윤리적 감수정은 대법관의 생명"

현대 민주주의 국가에서 법관의 권한 및 역할의 막중함은 새삼 언급할 필요가 없을 것이다. 법관의 가장 중요한 임무는 무엇보다 "법발견(Rechtsfindung)"일 것이다. 법발견이란, 법관에 의한 법률 해석이 법문언의 가능한 의미 안에 머물러 있으면서 법률로부터 해당되는 사안에 대한 법을 찾아내는 것을 의미한다.

법발견의 권한만 해도 대단한 것이지만 법관은 여기서 멈추지 않는다. 만약 규율되어야 할 사안에 대해 적합한 법규정이 존재하지 않는 소위 "법의 흠결(Gesetzeslücke)"의 경우에 봉착했을 때 법관은 어떻게 할 것인가? 법관이 재판을 회피할 수는 없는 일이므로 법관은 부득이하게 유추 등의 추론방식에 의해 "법의 흠결"을 보충할 수 밖에 없다.

이를 법관의 "법형성(Rechtsforbildung)"이라 칭하며 이는 사실상 법률을 제정하는 것과 유사한 효과를 발생시킨다. 물론 이는 법관의 법률에의 구속의 원칙과 상충될 가능성이 크고, 법관이 입법권을 가지고 있는 의회의 권한을 침해하는 것으로 평가될 소지가 크기 때문에 법치국가적인 관점에서 항상 그 정당성이 문제되고 있다.

그러나 법발견을 넘어선 법형성은 대부분의 경우 법관이 의도하는 것이 아니다. 대부분의 법관은 당연히 법발견에 머무르고자 하지만 법발견과 법형성의 기준이 칼로 자르듯이 명확할 수가 없기 때문에, 또 성문법전이 지닌 언어상의 불명확성 등의 이유로 자신의 의사와는 무관하게 법발견의 테두리를 넘어 법형성의 영역으로 들어서곤 한다. 이처럼 현대 민주주의국가에서 법관은 의도적이든, 그렇지 않든 간에 사법작용을 넘어서 입법작용까지 하고 있는 셈이다.

법철학원론에 나오는 얘기까지 하면서 현대민주주의 국가에서 법관의 권한과 역할이 얼마나 중대한가를 길게 설명한 것은 신영철 대법관 때문이다. 더 정확히 말하면 그가 대법원 공직자윤리위원회의 결정에도 불구하고 사퇴를 하지 않고 있기 때문이다.

사법작용 뿐만 아니라 부분적으로 입법작용도 하고 있는 법관의 머리 격이라고 할 수 있는 대법관이 법관으로서의 생명이라 할 재판의 공정성을 침해해 사실상 재판에 관여하고도 여전히 대법관으로서의 직무를 수행하고 있는 현실을 이해하기란 어려운 일이다. 한국사회 주류 대다수가 지니고 있는 몰염치함과 뻔뻔함을 감안하더라도 말이다.

신 대법관은 자신이 별다른 잘못을 하지 않았다고 생각하고 있는 것일까? 아니면 사퇴할 만큼의 잘못은 아니라고 생각하는 것일까? 그도 아니면 본인의 의사에 반해 사퇴할 수 없는 특단의 사정이 있는 것일까? 아무튼 대법관으로서 마땅히 지녀야 할 공적 분별력과 윤리적 감수성이 아예 없는 것처럼 보이는 대법관을 지켜보는 일은 서글픈 일이다.