"너무나 간단한 '고등교육법'의 위헌성"

[벼랑 끝 31년, 희망 없는 강의실·19-1]

대학의 시간강사들이 헌법소원을 제기한다고 한다. 이유는 간단하다. 시간강사들에게 헌법상 보장된 교원으로서의 지위를 인정하라는 것이다. 한국비정규교수노조 교원법적지위쟁취특별위원회 김동애 위원장은 현재 450일을 넘겨서 국회 앞에서 천막농성을 계속하고 있다. 그 이유 역시 마찬가지다. 시간강사의 교원 지위를 인정하라는 것이다. 사실 이 농성은 시간강사가 아니라 김위원장이 천막농성을 시작한 것으로 시간강사의 열악한 처우에 항의함은 물론이거니와 그 교원의 지위를 인정하는 입법을 촉구하기 위한 것이었다.
지난 17대 국회에서 시간강사의 교원지위 인정이나 차별적 처우 개선을 위한 법률안이 제출되었으나 이러한 법안들은 교육위원회의 법안심사소위의 토론만 거친 채 아무런 진전이 없는 상태에서 모두 17대 국회의원들의 임기만료로 자동 폐기되었다. 18대 국회 들어 새로운 법률안의 제출은 가시화되지 않고 있다가 그나마 이상민 의원이 17대 국회에 제출했던 것과 동일한 법안을 제출해 놓은 상태이다. 한나라당이 절대 다수를 차지하고 있는 국회에서 이 법률안이 통과될 가능성은 결코 높지 않아 보인다. 시간강사들이 헌법소원을 모색하게 된 것은 이와 같은 막다른 상황에서 취할 수 있는 마지막 수단이라고 보았기 때문인 것 같다.

이 시리즈에서 시간강사의 처우 등 실태에 관해서는 이미 많은 이야기들이 나왔으니 여기서는 법적 문제만 살펴보자. 법적 문제는 예의 상세한 논의가 필요하여 분량이 많다 보니 두 차례에 걸쳐 연재하도록 한다.

시간강사는 교원이다

헌법 제31조 제6항은 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다. 그러면서도 헌법은 스스로 교원 개념을 정의하지도 않고 있고, 그렇다고 교원의 개념 정의를 법률에 맡기고 있지도 않다. 이는 헌법 스스로 교원에 대한 일정한 개념을 전제하고 있음을 의미한다. 1980년 헌법 이전까지는 교원에 대한 일체의 언급이 없었다. 즉 1948년 헌법부터 1972년 헌법까지는 "교육제도는 법률로 정한다."거나 "교육제도와 그 운영에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."고만 규정하고 있었고, 따라서 교원 역시 교육제도의 한 내용으로 법률의 규율대상에 포함되어 있었다.

그러나 1980년 헌법과 현행 헌법은 교육제도와 교원을 구분하여 규정한다. 즉 1980년 헌법 제29조 제6항과 현행 헌법 제31조 제6항은 "학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다."고 함으로써, 교육제도와 교원을 분리시키고 있다. 이처럼 교육제도와 교원을 분리 규정하게 된 것은 아마도 교원의 노동3권을 부인하기 위하여 등장한 것으로 보인다.

즉 교원을 별도로 규정하지 않을 경우 사립학교 교원의 노동3권을 부정할 헌법적 근거가 없기 때문이다. 이에 관해 헌법재판소는 헌법 제31조 제6항을 근거로 하여 제정되는 법률에는 "교원의 신분보장·경제적·사회적 지위보장 등 교원의 권리에 해당하는 사항뿐만 아니라 국민의 교육을 받을 권리를 저해할 우려 있는 행위의 금지 등 교원의 의무에 관한 사항도 당연히 규정할 수 있는 것이므로 결과적으로 교원의 기본권을 제한하는 사항까지도 규정할 수 있게 되는 것"이라고 하여 이 점을 분명히 하고 있다(1991.7.22, 89헌가106). 그러나 다른 한편으로 헌법 제31조 제6항은 교원의 개념을 "교육의 물적 기반이 되는 교육제도"로부터 분리시킴으로써 이제 교원 개념이 교육제도의 설정과는 별도로 헌법 스스로 전제하는 것으로 보아야 할 근거를 제공해 주고 있다.

그렇다고 다른 법률에서 교원의 개념을 설정하고 있는 것도 아니다. 교육기본법은 "교원의 임용·복무·보수 및 연금 등에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다."고 규정하고, 고등교육법은 "학교에 두는 교원은 제1항의 규정에 의한 총장 및 학장 외에 교수·부교수·조교수 및 전임강사로 구분한다."고 규정하며, 초중등교육법은 학교에 두는 교원을 교장, 교감, 교사로 구분하고 있고, 유아교육법에는 유치원에 두는 교원을 원장, 원감, 교사로 구분하고 있을 뿐이다. 즉 개별 법률에서는 교원의 유형을 구분하고 있을 뿐 교원의 개념을 정의하고 있지는 않다. 즉 교육기본법은 물론 개별 교육관련 법률에서도 교원의 개념은 이미 전제되어 있는 공통의 개념으로 볼 수 있다.

교원의 개념을 정의하고 있지 않은 헌법과 법률의 태도로 볼 때 교원의 개념은 헌법의 해석을 통하여 그리고 일반적인 용례에 따라 판단됨이 마땅하다. 즉 교원이란 "국가에서 마련한 정규 교육제도(학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도) 속에서 가르치는 일을 정규적・지속적인 고유의 역할로 삼는 모든 사람"이라는 의미로 풀이할 수 있다. '교육제도 속에서'라는 부분과 '정규적・지속적'이라는 부분은 교원이라는 용어를 구성하고 있는 '원'(員)이라는 한자의 의미를 고려한 것이다.

그렇다면 시간강사가 이러한 개념요소들을 모두 갖추고 있는 한 '교원'임을 부정할 수는 없다. 시간강사는 교육제도(고등교육법에 의하여 수립된 대학) 속에서 정규 교육과정에 의하여 개설된 과목의 강의를 지속적으로(15주 이상) 담당함으로써 학생들을 가르치는 것을 고유의 역할로 삼고 있는 사람이다. 그러므로 시간강사는 앞에서 정의한 교원 개념의 구성요소인 교육제도 속이라는 사업장, 역할 수행의 정규성과 지속성, 가르치는 것을 고유한 역할로 삼는다는 개념 요소들을 모두 충족한다. 즉 시간강사는 교원이다.

▲ "시간 강사는 교원이다."] ⓒ장수하

시간강사의 교원 지위를 부정하는 고등교육법은 헌법에 위반 된다

교원과 관련하여 헌법 제31조 제6항이 법률에 위임한 것은 '교원의 지위에 관한 기본적인 사항'이다. 문제는 교원의 지위에 관한 기본적인 사항이 무엇인가 하는 점이다. 헌법재판소에 따르면 이러한 사항에는 "교원의 신분보장·경제적·사회적 지위보장 등 교원의 권리에 해당하는 사항뿐만 아니라 국민의 교육을 받을 권리를 저해할 우려 있는 행위의 금지 등 교원의 의무에 관한 사항"이 포함된다거나, "교원의 지위"란 교원의 직무의 중요성 및 그 직무수행능력에 대한 인식의 정도에 따라서 그들에게 주어지는 사회적 대우 또는 존경과 교원의 근무조건·보수 및 그밖에 물적 급부 등을 모두 포함하는 의미"라고 밝힘으로써, 교원 개념의 정의가 이에 해당하지 않음을 분명히 하고 있다. 그렇다면 교원의 지위에 관한 기본적인 사항이란 "교원의 임용·복무·보수 및 연금 등에 관하여 필요한 사항"(교육기본법)과 헌법재판소가 말한 교원의 의무에 관한 사항을 의미한다고 말할 수 있게 된다.

요컨대, 헌법 제31조 제6항이 법률이 정하도록 위임하고 있는 "교원의 지위에 관한 기본적인 사항"에는 교원의 개념 자체는 포함되지 않는다. 그럼에도 불구하고 고등교육법 제14조 제2항은 "학교에 두는 교원은 제1항의 규정에 의한 총장 및 학장 외에 교수·부교수·조교수 및 전임강사로 구분한다."고 규정하여 대학 등에 두는 교원을 소위 '전임'교원으로 한정하고 있다. 즉 고등교육법은 교원의 구분 규정을 통하여, 시간강사를 포함하여 "국가에서 마련한 정규 교육제도(학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도) 속에서 가르치는 일을 정규적・지속적인 고유의 역할로 삼는 모든 사람"의 상당 부분을 교원의 범주에서 제외시키고 있는 것이다. 이는 교원 개념의 외연범위에 시간강사를 포함시킬 것을 예정한 헌법의 취지에 어긋나는 것이다. 즉 고등교육법 제14조 제2항은 헌법위반이다.

또한 시간강사들은 교육의 자주성・전문성・정치적 중립성을 보장받지 못하여 교원으로서의 교육권을 침해받게 된다. 즉 시간강사의 경우 교원 지위가 부인됨으로써 교육과정 결정이나 과목의 담당 여부 등을 결정하는 과정에 참여할 수 없으므로 교육의 자주성이 부인된다(이는 어디까지나 대학이나 학과에 의하여 주어지는 것이므로). 또한 다음 학기의 강의 담당 여부를 본인이 전혀 알 수가 없고 생계 보장을 위하여 여러 대학에서 매우 많은 강의를 담당해야 하므로 강의의 전문성을 기할 수가 없어 교육의 전문성을 보장받지 못한다. 결국 학생들을 교육하고 지도할(가르칠) 시간강사들의 권리는 크게 침해받을 수밖에 없다.

뿐만 아니라 시간강사는 대학에서 전체 강의의 30-50%를 담당하고 있다는 점을 고려하면, 시간강사의 교원 지위를 부인함으로써 나타나는 연구력 저하, 강의 준비 미흡 등의 피해는 고스란히 이들의 수업을 수강하는 학생들에게 돌아갈 수밖에 없다. 즉 시간강사의 교원 지위 부정은 곧 학생들의 교육을 받을 권리에 대한 직접적 침해를 발생시키는 것이므로, 이 역시 헌법에 위반된다.

위헌적 고등교육법에 대해서는 헌법재판을 제기할 수 있다

이처럼 고등교육법 제14조 제2항이 헌법의 취지에 반하여 헌법이 예정한 교원의 개념을 축소하고 그 결과 시간강사의 교육권뿐만 아니라 학생들의 교육받을 권리를 침해하는 위헌의 법률규정이라면 이를 다툴 수 있는 법적 절차, 즉 사법적 구제절차를 모색해 보아야 한다. 시간강사를 교원의 범주에서 제외시키고 있는 고등교육법 제14조 제2항이 위헌이라고 주장할 수 있는 사법적 구제절차로는 두 가지 방안을 생각해 볼 수 있다. 하나는 헌법소원심판이고 다른 하나는 위헌법률심판이다.

먼저 헌법소원의 경우를 보자. 헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다"고 규정하고 있다. 따라서 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사 또는 불행사가 있어야 하고, 그로 인하여 헌법상 보장된 기본권의 침해가 있어야 한다. 이 경우 기본권의 침해는 공권력의 행사 불행사로 인하여 직접, 현재, 그리고 자기의 기본권에 대해서 이루어져야 한다.

우선 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 공권력에는 법원의 재판을 제외하고는 모든 공권력, 즉 입법・집행・사법 권력이 모두 포함되는 것이며, 고등교육법과 같은 법률 또는 법률조항은 입법의 대표적인 사례로 볼 수 있다. 엄밀히 따지자면 고등교육법 제14조 제2항은 국회가 입법을 하면서 헌법의 취지에 반하여 시간강사를 교원에서 제외시킨 것이므로 입법부작위에 해당하는 공권력의 불행사이다.

▲ 시간강사를 교원에서 제외시킨 것은 입법부작위에 해당하는 공권력의 불행사이다. ⓒ이광수

그러나 고등교육법 제14조는 교원의 개념을 전혀 정하지 않고 있는 것이 아니라 시간강사 등을 제외하고 있는 경우이므로 헌법재판소의 판례에 따르면 이는 '부진정입법부작위'에 해당하게 된다. 부진정입법부작위를 대상으로 하여, 즉 입법의 내용・범위・절차 등의 결함을 이유로 헌법소원을 제기하려면, 결함이 있는 당해 입법규정 그 자체를 대상으로 하여 그것이 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기해야 한다(헌재 2000.4.27, 99헌마76 결정 등). 그런데 앞서 본 바와 같이 고등교육법 제14조 제2항은 헌법이 예정한 교원인 시간강사를 교원의 범주에서 제외하고 있는 규정이므로, 이는 입법 내용상의 결함에 해당하는 부진정입법부작위로서 당연히 헌법소원의 대상이 된다.

그러나 헌법소원을 제기하려면 헌법상 보장된 기본권의 침해가 있어야 한다. 그리고 이러한 침해는 당해 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 직접, 그리고 현재 발생하고 있어야 하며, 그러한 기본권은 청구인 자신의 기본권이어야 한다. 앞서 보았듯이 1차적으로 문제되는 시간강사들의 권리는 교육의 자주성・전문성・정치적 중립성을 바탕으로 하는 교육권이라고 추정된다. 이러한 권리는 시간강사와 계약을 맺는 대학의 의사와는 관계없이 시간강사를 교원의 범주에서 제외시켜 놓고 있는 고등교육법 제14조 제2항에 의하여 직접 침해되는 것이고 그러한 침해는 시간강사의 지위가 유지되는 한 항상적으로 이루어지고 있으므로, 침해의 직접성, 현재성, 자기관련성의 요건은 모두 충족된다.

문제는 헌법재판소가 교원(시간강사)의 교육권을 기본권으로 인정할 것인가 하는 점이다. 이에 대해서는 헌법재판소의 결정에서 반대의견으로 기본권에 해당함을 밝힌 예(1992.11.12, 89헌마88)를 제외하고는 헌법재판소가 명시적으로 그 입장을 밝힌 바 없다. 예컨대, 헌법재판소는 "교사의 교육권(수업권)은, 이것이 헌법상 권리인지 여부는 다툼이 있으나, 법적으로 보장되어야 할 권리임에는 틀림이 없"다고 하였다(2001.11.29, 2000헌마278). 이러한 설시에 따른다면 교육권이 헌법상 보장된 기본권으로 인정될지는 불투명하다.

물론 교원의 교육권은 학생들의 교육을 받을 권리(수학권)와 표리일체의 관계를 이루는 것으로서 당연히 그 기본권성을 인정해야 한다고 주장할 수는 있으나 이러한 주장이 헌법재판소에 의해 받아들여진다고 장담할 수는 없다. 물론 시간강사의 교원 지위 부정이 학생들의 수학권, 즉 교육을 받을 권리를 침해하는 것으로 본다면 침해된 기본권의 문제는 해결된다. 그러나 이 경우에는 교육을 받을 권리를 침해받은 학생들이 직접 헌법소원을 청구해야 한다는 점에서 현실적으로 기대하기 어려워 보인다.

요컨대, 헌법소원심판청구를 시도해 볼 수는 있으나 교육권의 기본권성 인정 여부가 핵심쟁점으로 부상할 가능성이 있고, 헌법재판소가 이를 부인할 가능성(따라서 본안심사는 받아 보지도 못한 채 청구가 각하될 가능성)을 배제할 수 없다는 점이 최대의 문제점이다.

이처럼 고등교육법 제14조에 대한 헌법소원의 인용 가능성이 매우 낮다(각하 가능성이 있다)고 보인다면, 헌법소원과 함께 또는 헌법소원을 대신하여 다른 방법을 취하여야 하고, 그 방법으로 생각해 볼 수 있는 것이 위헌법률심판이다. 위헌법률심판이 이루어지기 위해서는 법원에 소송이 계속 중이어야 하고 이러한 소송에 적용될 법률의 위헌 여부에 따라 당해 재판의 결론이 달라지는 경우라야 한다. 그러므로 이러한 요건을 충족시킬 수 있는 소송방법을 면밀하게 검토할 필요가 있다. 헌법소원에 비하여 위헌법률심판이 가지는 장점은 반드시 기본권의 침해를 요구하지 않고 객관적 헌법원리나 헌법규정에 위반되는 것만으로 위헌결정을 이끌어낼 수 있고 청구기간의 제약을 받지 않는다는 점이다.

위헌법률심판을 위해서는 우선 법원에 소송이 계속 중이어야 하므로 법원에 일정한 형태의 소송을 제기해야 하는데, 그 형태로서는 시간강사들이 민사법원에 교원지위확인청구소송을 제기하는 방법이 유력할 것이다. 물론 법원으로서는 고등교육법 제14조 제2항에 따라서 시간강사들의 교원 지위를 인정할 리 만무하지만, 바로 이런 이유로 교원지위확인청구소송에 적용될 고등교육법 제14조 제2항 자체가 헌법 위반임을 주장하면서 이 조항의 위헌여부에 대한 심판을 제청해 달라고 해당 법원에 신청을 할 수 있게 된다.

헌법 위반의 근거로서는 헌법소원과 마찬가지로 시간강사들의 교육권 침해를 제시하는 한편으로, 시간강사의 교육권을 기본권으로 인정하지 않을 경우를 대비하여 고등교육법 제14조 제2항이 헌법이 예정한 교원의 범위를 축소함으로써 헌법 제31조 제6항을 위반하였다는 점과 학생들의 교육을 받을 권리를 침해하였다는 것을 주장할 수 있을 것이다. 설사 이러한 위헌법률심판제청신청이 법원에 의하여 기각되더라도 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 헌법재판소에 다시 헌법소원심판을 청구할 수 있으므로 법률조항에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구하는 경우 각하될 가능성이 있는 것과는 달리 본안 판단까지 받을 수 있는 길이 열리게 된다. (계속)

* 이 연재는 한국비정규교수노조 교원법적지위쟁취특별위원회의 기획으로 진행됩니다.