간통죄, 이번엔 살아 남을까…일본 1947년 폐지

"법이 이불 속까지 들어와선 안 돼"…위헌제청

지난 2001년 헌법재판소에서 '합헌'으로 결론내려졌던 형법 제241조 '간통죄'의 위헌 여부가 다시 헌법재판소의 심판대에 오르게 됐다. 서울 북부지법 형사2단독 도진기 판사는 형법 간통죄 조항에 대해 직권으로 위헌심판을 제청했다고 9일 밝혔다.
  
  간통죄, 다시 헌법재판소로
  
  도 판사는 제청 결정문에서 "그동안 가정과 성도덕 보호의 관점에서 간통죄가 합헌 결정이 내려졌으나, 간통이라는 것은 부부간의 계약 위반으로 민사소송이나 도덕적 책임으로 봐야지, 이를 범죄화하고 처벌하려는 것은 개인의 자율권 보장에 맞지 않는다"며 "헌법상 보장된 개인의 성적 자기결정권의 본질적 내용을 침해했으며, 법이 이불 속까지 들어와서는 안 된다"고 밝혔다.
  
  도 판사는 "애정관계는 문제 삼지 않다가 성교 행위 순간부터 국가권력이 개입해 처벌하겠다는 것은 성행위에 지나친 비중을 두는 구시대적 관념"이라며 "심리하는 과정에서 최근 1년 동안 간통죄 판결을 분석한 결과 1심에서 실형이 선고된 경우가 6%가 채 안 되고, 터키나 우간다를 비롯해 전 세계적으로 폐지되는 수명이 다한 법"이라고 설명했다.
  
  도 판사는 그러나 "간통죄의 위헌성 판단이 곧 간통의 정당성을 인정하는 것은 아니며, 간통행위에 대한 민사적, 도덕적 책임은 면할 수 없다"고 못 박았다.
  
  간통죄와 관련해 헌법재판소는 90년과 93년, 2001년 세 번에 걸쳐 모두 합헌 결정을 내렸다. 이 중 가장 가까운 사건인 2001년 헌법소원으로 전원재판부에서 8:1의 의견으로 합헌 결정이 내려졌다.
  
  당시 결정문을 보면 헌법재판소는 "선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것"이라고 밝혔다.
  
  일본, 간통죄 1947년 폐지
  
  헌법재판소는 다만 △기본적으로 개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며 △개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고 △협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며 △수사나 재판과정에서 대부분 고소취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라 △형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효과나 재사회화의 효과는 거의 없고 △가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라며 "국회는 간통죄의 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다"는 견해를 밝혔다.
  
  현재 대통합민주신당 염동연 의원을 포함한 국회의원 10명은 2005년 간통죄 조항을 삭제한 형법 개정안을 제출했으며, 법사위에 계류 중이다.
  
  형법 241조에는 "배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다"고 규정돼 있으며, 배우자에 의해서만 고소할 수 있는 '친고죄'에 해당한다.
  
  덴마크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년 간통죄를 폐지했고, 주마다 간통죄 인정 여부가 다른 미국도 '모범형법전'을 통해 간통죄 폐지를 권고하고 있는 것으로 알려졌다. 특히 우리나라 형법의 모델이 된 일본도 1947년 간통죄를 폐지했다.
  
  우리나라는 고조선 이래 간통을 처벌해온 것이 통설이며, 근대화 이후에는 1905년 공포된 형법대전에는 유부녀의 간통에 대해서만 처벌했다. 일본의 구형법이 적용된 일제시대에도 유부녀 간통에 대해서만 2년 이하의 징역형으로 처벌했으며, 해방 후 처음 형법을 제정할 때 재석의원(110명)의 과반수(56표)에서 한 표가 많은 57표의 찬성으로 간통죄가 형법에 포함됐다. 당시 처음으로 남편의 간통도 처벌하는 '남녀쌍벌주의'가 도입됐다.