2020년 7월 16일(오늘) 오후 2시 대법원 전원합의체는 이재명 경기도지사의 공직선거법 위반 등 사건의 선고를 한다. 지난 6월 15일 대법원 전원합의체가 밝힌 사건의 쟁점은 "친형 정신병원 강제입원과 관련하여 다른 후보자가 TV토론회에서 한 질문에 대하여 피고인이 이를 부인하면서 일부 사실을 숨긴(부진술) 답변이 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실 공표죄에 해당하는지 여부"이다.
대법원 전원합의체가 밝히고 있는 쟁점에 대해서 살펴보기로 한다.
[쟁점 1] 다른 후보자 김영환이 TV토론회에서 한 질문은 어떤 것인가?
2018년 5월 29일 열린 KBS 경기도지사 후보자 토론회에서 김영환은 ①형님을 정신병원에 입원시키려고 하셨죠? ②왜 없습니까? 그 보건소장 통해서 하지 않았습니까? ③이재명 시장이 관권을 동원하고, 직권을 남용하지 않으면 이런 진단서가 나올 수 없단 말입니다. 그렇지 않습니까? 어떻게 해서 이런 진단서가 나옵니까? 등의 질문을 하였다.
김영환은 이재명 후보가 '관권을 동원하고, 직권을 남용하고, 위법하게' 친형 강제입원 시도를 했다고 '단정적으로' 의혹을 제기하였다. 김영환은 해당 제1심 법원에 나와 위와 같은 취지의 질문이었다고 스스로 밝힌 바 있다. 따라서 김영환은 '적법한 절차 진행 지시'에 대해서는 묻지 않았다.
[쟁점 2] 피고인이 부인한 것은 무엇인가?
피고인 이재명은 김영환의 '질문의도(직권남용, 위법한 행위 의혹 제기)를 파악'한 후 우선 그 '의혹을 부인'하고, 다음으로 '사실관계를 해명'하는 발언의 방식을 취하고 있다. 당시 이재명 후보의 해당 발언은 단순한 사실 여부에 대한 발언이 아니라 헌법이 보장하는 자신의 의사를 표현하는 행위(의견표명)에 해당한다.
[쟁점 3] 피고인은 일부 사실(적법한 행위)을 숨긴 답변을 하였나?
항소심 재판부는 "피고인이 이재선에 대하여 구 정신보건법 제25조에 따른 절차 진행을 지시하고, 이에 따라 이재선에 대한 위 절차 일부가 진행되기도 한 사실을 숨겼다"고 보았다. 즉 '적법한 절차 진행 사실을 숨겼다'는 것이다. 이를 숨긴 것이 허위사실 공표죄에 해당한다고 보았다.
① 김영환은 적법한 행위를 숨겼다고 의혹을 제기했나?
김영환은 '적법한 행위'를 숨겼는지 여부를 묻지 않았다. "직권을 남용한 위법한 행위가 있었다"고 단정적으로 의혹을 제기했을 뿐이다. 검찰도 "멀쩡한 친형을, 직권을 남용하여, 위법하게, 강제 입원 절차 진행을 시도했다"고 기소하였으나, 제1심과 항소심 재판부도 직권남용권리행사방해죄에 대해서 무죄와 "위법한 절차 진행 지시"는 없었다고 밝혔다.
② 피고인은 적법한 행위를 숨겼나?
이재명 시장의 적법한 절차 진행 지시·개입은 구 정신보건법 제25조에 따른 행위로 당연히 법적으로 전제된 사실이다. 구 정신보건법 제25조 제1항에 따른 신청이 있는 경우, 시장은 동법 제2항에 따라 정신질환자로 의심되는 자에 대한 진단을 의뢰하여야 한다.
당해 사안은 '피고인이 스스로 발화자가 되어 적법한 행위도 하지 않았다고 발언한 행위'가 아니고, '피고인이 상대후보의 질문에 대하여 적극적으로 부인'한 경우도 아니다. 그리고 '피고인이 상대후보의 질문에 대하여 소극적으로 답변을 회피'한 경우도 아니다. 상대 후보자 김영환은 제1심 법원에 나와 직접 밝히고 있듯이 관권을 동원한 위법한 행위 여부에 대해서 묻고 있을 뿐이다. 즉 상대 후보자의 질문 자체가 '적법한 행위'에 대한 것이 아니기 때문에 항소심 재판부처럼 '적법한 행위에 대하여 적극적으로 숨겼다'고 볼 수가 없다. 당시 피고인에 대한 의혹은 '직권을 남용한 위법행위'였고, '적법한 행위'에 대한 의혹은 없었다. 즉 '적법한 행위'는 선거인들의 관심사라고 볼 수 없다.
오히려 방송토론회에서 피고인의 행위가 적법했음이 밝혀졌다면 상대후보 김영환이 제기한 의혹(피고인의 직권남용, 관권동원, 위법행위)이 허위사실 공표에 해당함을 유권자들이 인지하게 되고, 이는 피고인에게 오히려 선거에 있어서 유리했을 것이다.
③ 누가 선거의 공정성을 침해했나?
항소심 재판부는 적법한 행위일지라도 그 사실을 숨겨 선거인들, 즉 이재명 후보에게 투표한 선거인들에게 선거에 부정한 영향을 미쳐 선거의 공정성을 침해했다고 봤다.
그러나 2018년 6월 경기도지사 선거 투표가 종료된 시점까지 선거인들은 "이재명 후보가 멀쩡한 친형을, 직권을 남용하여, 관권을 동원하고, 위법하게 친형을 강제 입원시키려 했다"는 상대 후보의 의혹에 노출되었다. 이 의혹은 선거 후에 허위사실로 밝혀졌다. 그렇다면 오히려 상대후보 김영환이 위와 같은 취지의 발언을 함으로써 선거인들과 유권자들의 공정한 판단을 오도할 정도로 사실을 왜곡하고 허위사실을 공표했다고 봐야 한다.
사정이 위와 같다면, 설령 항소심 재판부의 판단을 인정하더라도 '김영환 후보가 제기한 허위사실로 인한 선거의 공정성 훼손'과 '이재명 후보가 적법한 행위를 숨긴 허위사실로 인한 선거의 공정성 훼손'을 비교했을 때, 당시 경기도지사 선거 유권자들과 선거인들의 공정한 판단을 오도할 정도와 폐해는 김영환 후보가 제기한 허위사실로 인한 것이 더 크다고 판단된다. 결국 직권 남용하여 멀쩡한 친형을 정신병원에 강제 입원시키려 했다는 허위사실로 인하여 경기도지사 선거 투표에서 이재명 후보가 선거의 공정성에 있어서 더 큰 손해를 보았다고 볼 수밖에 없다.
④ 전파 가능성에 관하여
항소심 재판부는 이재명 후보의 발언은 '누구나 시청할 수 있는 KBS, MBC 공중파 방송에서 행해졌고, 이에 따라 피고인의 이 사건 발언 내용은 매우 쉽게 전파될 수 있고, 인터넷과 SNS 등 통해 방대하게 전파·확산'되는 점을 들어 양형에 있어 불리한 정상으로 보았다.
그러나 이재명 후보는 투표 당시까지도 형사 범죄혐의 의혹을 받고 있었고, 그 형사 범죄혐의 속에 선거가 치러졌다. 이후 당해 1심 법원과 항소심 재판을 통해 의혹이 사실이 아니라고 밝혀졌다. 그렇다면 전파 가능성은 양형에 있어 피고인에게 불리한 정상이 아니라 오히려 유리한 정상이 되어야 한다.
⑤ 사적 이익과 정치적·도덕적 비판을 받을 여지와 관련하여
항소심 재판부가 밝히고 있듯이 친형 이재선은 모친인 구호명을 협박한 행위, 친동생을 폭행하여 상해에 이르게 한 행위, 백화점의 영업방해 및 보안요원 폭행행위, 성남시의회 무단 침입 및 시의장 선출 방해 행위, 성남시 공무원에게 과도한 폭언·욕설·협박 등을 했다.
설령 사적이익이 존재한다고 하더라도 정신질환이 의심되는 친형 이재선의 당시 행위들을 고려했을 때, 당시 이재명 시장의 법과 적법절차에 따른 진단 절차 진행 시도 행위는 성남시 시민과 공무원들의 안전이라는 공익이 훨씬 큰 행위라고 볼 수 있다. 따라서 이재명 시장의 적법한 권한행사 행위에 법적 비난 가능성 자체가 없고, 정치적·도덕적 비난 가능성도 쉽게 수긍하기 어렵다.
대법원 전원합의체 선고를 기다리며
이재명 사건에는 항소심 재판부가 피고인의 의견표명 행위를 허위사실로 판단한 사실오인과 사실행위와 의견표명 행위를 구분하고 있는 헌법과 공직선거법에 대한 법리오인이 더해져 공직선거법 제250조 제1항이 적용되었다.
무엇보다도 방송토론회에서 상대후보자가 '피고인이 관권을 동원하고 직권을 남용하고 위법한 행위를 했다'는 의혹을 제기하였고, 오히려 그 의혹이 허위사실 공표에 해당하여 피고인이 선거의 공정성의 관점에서 피해자임에도 불구하고 상대후보자가 묻지도 않은 적법한 행위에 대해서 선거인의 관심사로 법원이 단정·추정하고 나서 피고인이 답변을 회피했다는 이유를 들어 공직선거법상 당선 목적 허위사실 공표죄로 처단하고 직을 상실하게 하는 것은 피고인뿐만 아니라 피고인을 선출한 선거인들에게도 너무 가혹한 사법 개입·사법 과잉이다.
방송토론회에서 상대후보자의 의혹 제기 내용도 아니고, 그것이 적법한 행위에 관한 것이라면 그에 대해서는 유권자의 판단에 맡겨두어야 한다. 이는 사법 자제의 영역이다. 이에 반하는 당해 항소심 재판부의 판단은 재판의 공정성 훼손의 책임을 피할 수 없다. 대법원 전원합의체에서 올바른 선거의 공정성 판단을 통해 재판의 공정성도 회복하기를 기대한다.
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