"대통령 정치활동은 헌법 기준으로 판단해야"

[기고]"선거법 문제 많지만 정부의 후보 공약검증은 안돼"

노무현 대통령은 지난 2월 '선거 중립과 정치 중립의 기준이 무엇이라고 생각하느냐'는 <프레시안>의 질문에 대해 "우리는 소위 선거활동 금지에 대해 많은 제약을 가지고 있다. 다른 나라에 없는 조항을 우리만 만들었을 때에는 축소해석 해야 한다"며 "잡음과 논란은 어쩔 수 없다"고 답한 바 있다.
  
  노 대통령의 예고대로 현직 대통령의 '선거 중립-정치 중립' 위반 여부에 대한 논란이 뜨겁다. 임기 말 탈당이라는 낯설지 않은 풍경에, 대통령의 직접적인 야당 공격 및 정부기관을 동원한 공약검증 예고·친위조직 출범 등의 낯선 풍경이 더해져 혼란이 가중되고 있다.
  
  이제 공은 선관위로 넘어갔고 대통령은 "선관위에서 납득할 수 없는 결론이 나오면 헌법소원도 불사하겠다"고 밝히고 있다.
  
  현 정부 들어 대통령 탄핵, 행정수도 이전 문제가 헌재로부터 '최종 재가'를 받은 바 있지만 다시 헌재에 최종 판단을 맡기는 모습을 '민주화 20년 법치주의의 확립'으로 치부하긴 어려워 보인다.
  
  '대선을 앞둔 현직 대통령의 정치활동이 선거법 위반이냐? 개별 법을 넘어선 헌법정신은 무엇인가? 헌재에 최종 판결을 묻는 것이 과연 옳은가?'라는 등의 논쟁이 뜨거운 가운데 헌법학자인 김종철 연세대 법대 교수가 <프레시안>에 글을 보내왔다.
  
  김 교수는 "현행 선거법은 대통령뿐만 아니라 일반국민의 정치활동과 선거활동의 자유를 과도하게 규제하는 측면이 있다"면서 "그러다 보니 정치적 논쟁으로 끝나야 할 사안들이 끊임없이 법원이나 헌재, 선관위의 법적 판단에 맡겨지는 불필요한 정치적 소모과정이 반복되는 것"이라고 지적했다.
  
  이는 '대통령도 정치인이고 정치적 활동을 금지하는 것은 어불성설'이라는 노 대통령의 주장과 일견 통하는 것이다.
  
  또한 김 교수는 '대통령이 선거중립을 위반했다'는 지난 2004년 헌재 판결에 비춰 "이번의 발언도 선거법 위반의 혐의를 받을 가능성이 높다"고 내다보고 있지만 "이번 사태는 규제과잉의 선거법을 자유민주헌법의 정신에 비추어 개선하는 계기로 삼아야 한다"고 주장하고 있다.
  
  하지만 김 교수가 노 대통령의 손을 완전히 들어준 것은 아니다. 김 교수는 "헌법정신이 책임정치의 구현을 위해 선거국면이라고 해서 대통령의 정치활동을 금지하고 있지 않다는 의미이지, 정치활동을 활발하게 하는 것이 바람직하다는 것과는 다르다"고 단언한다.
  
  특히 김 교수는 "임기말의 대통령이 직접 선거과정에 관여하여 정책을 옹호하기 보다는 선거과정에서 대통령의 정치적 자산과 부채를 계승하고자 하는 자들을 통해 실현하는 것이 더욱 바람직하다고 본다"며 정당정치의 활성화를 주문하고 있다.
  
  김 교수는 "헌법은 공무원의 정치적 중립의무를 요구하고 있으므로 정책검증을 빌미로 당파적인 정치활동에 직업공무원이 동원되는 것은 허용되지 않는다"며 "정부가 정책검증에 직접 나서게 되는 것은 선거과정에서의 평등을 요구하는 헌법정신에도 부합하지 않을 위험성이 높다"고 우려하고 있다.
  
  헌법재판소 연구원을 역임한 바 있는 김 교수는 지난 3월 <프레시안>지면을 통해선 노 대통령이 내놓은 개헌시안을 "강박과 근시안이 낳은 사생아에 불과하다"고 신랄하게 비판한 바 있다.
  
  김 교수는 이에 앞선 지난해 9월에는 전효숙 당시 헌법재판소장 지명자 문제로 국회가 공전을 겪고 있을 당시에는 소장 헌법학자 35인의 성명에 적극 참여해 조순형 민주당 의원과 한나라당의 헌법해석을 비판하며 사실상 정부의 손을 들어준 바 있다.
  
  다음은 김 교수의 기고글 전문이다. <편집자>
  
  노무현 대통령의 참여정부평가포럼에서의 발언이 선거법 위반 논란을 불러일으키고 있다. 이런 상황은 지난 2004년 총선을 앞둔 정치적 발언을 기화로 탄핵사태를 맞아야 했던 상황과 유사하다. 이번에도 주요한 공격의 대상인 한나라당은 노 대통령을 선거법위반으로 고발하였고 곧 선관위의 유권해석이 있을 예정이라고 한다.
  
  그리고 청와대는 선관위의 결정이 최종적인 것이 아니므로 결론 여하에 따라 헌법소원을 비롯한 법적 쟁송을 제기할 수도 있다고 밝혔다.
  
  "선거법 위반 혐의를 받을 가능성은 높다"
  
  2004년 당시 헌법재판소(헌재)는 노무현 대통령의 기자회견에서의 발언내용이 선거법 제9조 제1항의 공무원의 선거중립의무를 위반하였다고 판단했다. 그러나 헌재는 문제의 발언들이 강한 목적성과 능동성 및 계획성을 요구하는 선거운동에는 해당하지 않으므로 선거운동을 전제로 하는 여러 선거법규정들의 위반은 없다고 보았다.
  
  이번의 경우 총선이 아닌 대선국면이라는 점, 특정 정당에 대한 비판을 넘어 특정 후보들에 대한 부정적 평가까지 수반되었다는 점에서 다르기는 하지만 2004년 탄핵심판에서의 헌재의 헌법 및 선거법 해석에 따른다면 이번의 발언도 선거법 위반의 혐의를 받을 가능성이 높다.
  
  노 대통령이 어떤 의도를 가지고 정치적 논란을 촉발하였는지 분명하지 않지만 헌정의 불안정을 심화시킨다는 측면에서 안타까움을 금할 수 없다.
  
  임기 말의 대통령은 설정했던 국정과제를 충실히 마무리하는데 매진하는 것이 옳다. 선거에 전면적으로 개입하거나 선거법 위반논란을 다시 불러일으키는 것은 민주주의의 발전을 위해서도 결코 바람직하지 않다.
  
  더구나 항상 지적받아 왔던 '막말논쟁'을 재연함으로써, 어쩌면 긍정적으로 받아들일 수도 있는 선거공약에 관한 정책적 논의의 본질을 희석시키고 있는 점은 비판 받아 마땅하다.
  
  "선거법의 현실화 필요성 크다"
  
  그러나 이번 사태를 단순히 현실정치의 이해관계 속에서만 바라보고 선거법 위반을 기정사실화하는 것도 민주주의의 지속적 발전이라는 헌법정신의 구현이라는 차원에서 바람직하지 않기는 마찬가지다. 그 자신이 헌법해석권자이기도 한 대통령의 정치행위에 대해서는, 대통령의 헌법상의 지위나 권력구조의 기본원리에 따라 헌법적 차원에서 사안에 대한 신중한 검토가 필요하다.
  
  지난 2004년 노 대통령 탄핵심판에서 헌재의 유권해석이 있었다는 이유만으로 모든 사안이 간단하게 해결될 수 있는 것이 아니다. 헌재의 결정취지는 일단 존중되어야 하지만 헌재의 결정도 주권자인 국민으로부터 위임받은 권력이며 만일 그 권력행사에서 오류가 있다면 헌정과정을 통해 시정될 수 있는 것이기 때문이다.
  
  나는 헌법학도로서 이번 사태가 과도한 규제일변도의 현행 선거법이 정치과정에 과도하게 개입함으로써 정치적 상황에 따라 끊임없이 불필요한 정치적 파열음을 불러일으키고 있다는 점에 주목하고자 한다. 따라서 이번 사태는 규제과잉의 선거법을 자유민주헌법의 정신에 비추어 개선하는 계기로 삼아야 한다.
  
  기본적으로, 정치적 논쟁은 정치과정을 통해 여과되는 것이 최선이다. 일상적 정치행위가 선거법의 잣대로 과도하게 규제될 때 정작 민주주의의 근간을 이루는 중요한 정치적 여론형성은 위축될 수밖에 없다.
  
  특히 이번 논쟁과 관련해 문제된 대통령의 정치활동과 선거활동의 여지를 과도하게 제한하는 선거법은 정당중심적 민주주의에 따른 다원민주주의에 기초하여 대통령직선제를 골간으로 하는 헌법의 정신에 비추어 현실화될 필요가 있다.
  
  "대통령은 정치활동을 보장 받는다"
  
  대통령의 정치활동의 한계에 대한 헌재의 2004년 결정은 다원주의적 헌정질서의 본질을 간과하고 정치적 헌법기관인 대통령을 단순한 정무직 공무원과 같이 일괄적으로 국민 전체의 이익을 대변하는 중립적 기관으로서의 지위를 중심으로 인식하는 헌법해석의 잘못을 범했다.
  
  대통령의 정치활동을 근원적으로 금지하는 법률의 위헌 여부는 헌법상 권력구조형성의 기본원리로서의 국민주권의 원리와 정부형태, 대통령의 헌법상의 지위 등을 종합적이고 체계적으로 고려하여 판단하여야 한다.
  
  우리 헌법은 헌법 제1조 제2항에서 "대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다"고 규정해 국민주권주의를 국가형성과 운영의 기본원리로 하고 있다. 국민주권주의는 군주주권처럼 자연인 한 사람의 의사가 곧 공동체 전체의 의사가 되는 것과는 다르다. 본질적으로 다양한 의견을 가진 다수의 국민들이 주어진 의제에 대하여 민주적인 정치과정 속에서 공론을 형성하여 다수의 지지를 얻는 것을 잠정적인 국민의사로 수렴하는 것을 전제로 한다.
  
  즉 현대의 국민주권주의는 다원주의적 민주주의(pluralist democracy)를 의미한다. 다원주의적 민주주의는 한국헌법 제8조에서 천명하고 있는 복수정당제도를 매개로 한 정당민주주의의 헌법화를 통해 헌법의 기본요소가 되었다. 당내민주주의의 요청에 따라 정당원을 겸하는 정치적 공무원은 당론에 충실할 수 있고 당론의 형성과 유지에 관한 정치활동을 보장받는다.
  
  대통령은 이 같은 다원주의 민주주의의 구조 속에서 특정의 정책을 걸고 경쟁자들과 경쟁한 끝에 국민의 선택을 받은 '특정한 정파에 소속된 정치인'으로서 일정기간 국민대표기관의 직을 수행하는 것이다.
  
  국민대표기관으로서 대통령은 선거과정에서 자신을 선택한 국민에 대한 헌법적 책임을 다하기 위하여 임기동안 국민이 이미 선택한, 혹은 새로이 선호하는 것으로 판단되는 정책을, 즉 자신을 지지하는 국민의 의사를 국정에 반영할 권한과 의무를 가지고 있다. 그리고 그가 펼친 정책에 대하여 국민의 심판을 받으며 그 과정이 바로 대선이다.
  
  대통령을 비롯한 집권세력을 심판하여 정권을 유지하거나 교체하는 것을 선택하는 과정을 의미하는 대선에서 대통령은 자신의 정책에 대한 시시비비에 대한 정치적 견해를 표명할 수 있는 자유와 권리가 있다.
  
  "행정부 수반은 정치적 기관일 수밖에 없다"
  
  공교롭게도 현재 노 대통령이 무당적이기 때문에 국민들에게 인식상의 혼란을 초래하는 것이 사실이다. 그러나 대통령이 특정 정당의 당수라고 가정해 보면 사태의 본질이 분명해 진다.
  
  현행 법제에서 대통령은 정당에 가입하여 정당활동을 할 수 있으며 정당지도자로서 대통령은 소속당의 선거승리를 위해 노력할 당원으로서의 의무를 진다. 다만 법에서 직접적인 선거운동 자체는 금하고 있을 뿐이며, 정치적 의견의 표현을 통해 그러한 의무를 다하는 것은 허용되는 것이 헌법적 요청이다.
  
  헌재는 대의제의 원리를 오해하여 대통령은 일단 선출되고 나면 헌법 제7조에서 요구하는 바와 같이 전체 국민의 대표이므로 자신을 지지한 정치세력으로부터 중립적이어야 한다고 주장하지만 이것은 국민주권주의의 실현방식으로서의 대의민주주의의 본질을 왜곡하는 것이다. 자유위임과 정치인으로서의 대통령의 헌법상의 지위는 상호 배타적인 것이 아니다.
  
  대통령이 위임받는 자유는 국민을 대신하여 판단할 권력의 자유이며 자유로운(혹은 자유로워야 하는) 권력은 자신의 지지자들이 원하는 바를 자신의 판단과 책임 하에 확인할 수 있다는 것이 자유위임의 본질이다. 원천적으로 고정된 모든 국민의 단일의사는 없는 것이므로 시시각각 변하는 유동적인 다수국민의 의사를 확인할 자유가 대통령에게 있다는 것이다.
  
  이런 면에서 자유위임의 원칙은 대통령에게 항상 정치적일 것을 요구하며 민주체제에서 국민대표기관인 의회가 정치적인 것처럼 또 다른 국민대표기관인 대통령이 정치적인 것은 너무도 당연한 것이다. 이 점에서 정부형태의 특성을 들어 대통령의 정치적 중립을 당연시하는 세간의 고정관념은 시정되어야 한다.
  
  대통령의 정치적 자유는 국민대표기관이 유일하게 의회뿐인 의원내각제 정부형태가 아닌 직선대통령중심제 정부형태를 택할 경우 그 정부형태 자체로부터 당연히 예정되어 있는 것이라고 보아야 한다. 결국 정부형태와 무관하게 행정부의 수반은 정치적 기관일 수밖에 없는 것이다.
  
  "그러나 행정권 행사는 허용될 수 없다"
  
  물론 행정권은 선거관리도 주요한 임무로 하므로 선거의 자유와 공정성을 확보하기 위해선 정치인인 대통령의 직무수행도 무제한일 수 없다. 정치인으로서의 직무수행의 범위를 벗어나 행정권을 선거의 공정성을 훼손하는 방향으로 행사하는 것은 어떤 경우에도 허용될 수 없다.
  
  그러나 정치적 공무원의 정치행위에 의해 구체적 정책을 결정하는 것과 신분이 보장되고 정파를 초월한 중립적 직업공무원조직을 통해 그 정책을 공정하게 집행하는 것은 엄연히 별개의 것이다.
  
  예컨대 정치적으로 국민에 의해 선택된 대통령이 자신의 정책적 비전에 우호적인 특정정당에 대한 지지를 표현하여 국민의 정치적 판단을 돕는 것과 행정수반으로서의 지위를 남용하여 하급기관으로 하여금 선거관리에 필요한 공무집행과정에서 특정 정파에게 구체적인 특혜를 주도록 획책하는 것과는 본질상의 차이가 있다.
  
  한국보다 더욱 엄격한 삼권분립제를 가진 미국에서도 대통령이 의회선거에서 특정 정파나 의원의 선거유세를 지원하는 것이 자연스러운 것도 이런 당연한 사실을 반영한 것이다.
  
  한편 일각에서는 대통령 단임제를 이유로 대선에 직접 참여하지 못하는 대통령이 선거에 영향을 미치는 표현은 제한되어야 한다고 본다. 그러나 단임제가 대통령의 책임정치를 본질적으로 부정하는 근거가 될 수는 없다. 책임정치는 대의제의 기본원칙이며 단임제는 이러한 원칙에 대한 예외에 불과하고 이러한 예외야말로 제한적으로 해석되어야 한다.
  
  따라서 대선에 출마할 수 없어 스스로 자신의 정책을 계승할 수는 없지만 소속정당이나 정파를 통해 그간의 정책에 대한 심판을 받아야 하고 그 과정에 필요한 정치적 견해를 밝힐 수 있는 것이다.
  
  선거를 통해 직접 심판받을 수 없다고 하여 대통령의 정치활동이 전면적으로 금지된다면 책임정치의 원칙은 무의미한 것이 되는 것이다. 요컨대 대의민주주의가 야당이나 대선후보들의 국정심판론을 허용한다면 그 심판론에 대한 반론권도 인정되는 것이 선거의 공정성을 보장하는 것이 된다.
  
  "특히 정부의 후보 정책 검증은 허용될 수 없다"
  
  다만 대통령이 정치활동을 할 수 있다고 해서 무제한적으로 할 수 있거나 또 반드시 하여야 하는 것은 아니다. 책임정치의 구현을 위해 선거국면이라고 해서 대통령의 정치활동을 금지하고 있지 않다는 의미이지, 정치활동을 활발하게 하는 것이 바람직하다는 것과는 다르다.
  
  나는 앞서 밝혔듯이 임기말의 대통령이 직접 선거과정에 관여하여 정책을 옹호하기 보다는 선거과정에서 대통령의 정치적 자산과 부채를 계승하고자 하는 자들을 통해 실현하는 것이 더욱 바람직하다고 본다.
  
  또한 후보들의 정책에 대한 적극적 검증을 정부가 수행하는 것은 정치인으로서의 대통령이 정치활동을 하는 것과 다른 차원의 문제이다. 헌법은 공무원의 정치적 중립의무를 요구하고 있으므로 정책검증을 빌미로 당파적인 정치활동에 직업공무원이 동원되는 것은 허용되지 않는다. 정부가 정책검증에 직접 나서게 되는 것은 선거과정에서의 평등을 요구하는 헌법정신에도 부합하지 않을 위험성이 높다.
  
  선거자금의 규제가 무색해 질 수가 있기 때문이다. 따라서 특별한 정치과정인 선거과정에서의 정책검증은 정당이나 후보, 민간차원의 싱크탱크나 시민사회를 중심으로 이루어지는 것이 바람직하다.
  
  현행 선거법은 대통령뿐만 아니라 일반국민의 정치활동과 선거활동의 자유를 과도하게 규제하는 측면이 있다. 정치적 경쟁을 과도하게 법으로 규제하는 것은 후진적이다. 그러다 보니 정치적 논쟁으로 끝나야 할 사안들이 끊임없이 법원이나 헌재, 선관위의 법적 판단에 맡겨지는 불필요한 정치적 소모과정이 반복되는 것이다.
  
  이제 관권에 의한 부정선거에 의해 민주주의가 유린당했던 아픈 경험에 기초한 규제 일변도의 선거법을 자유화할 필요가 있다. 이번 대통령의 정치발언이 낳은 논란을 국민의 자유로운 선택이 가능하도록 하는 선거법에 대한 인식전환의 기회로 삼는 지혜를 발휘해 보자.