"여론이 국가 권력행사 정당성 기준 못돼"

<탄핵 법리 논쟁>민주당 최인호 법률지원단장

민주당 최인호 법률단장은 "특정시점에서 국민 여론이 국가 권력.권능 행사의 정당성의 기준은 될 수 없다"며 노무현 대통령 탄핵안에 대한 반대 여론이 높지만 정당한 것이라고 강조했다.

최 단장은 18일 프레시안과의 인터뷰에서 "유신헌법, 5공헌법도 여론의 압도적 지지를 받았지만 후세에서는 이를 악법으로 보고 있다"며 "특히 불공정한 보도로 부당한 여론이 형성됐을 때는 여론의 변화 추이를 지켜봐야 한다"고 주장했다.

***"盧 발언, 선거자유방해죄.부정선거운동죄도 해당"**

최 단장은 노 대통령의 선거법 위반 여부와 관련 "누적적 위반 사례가 있다"며 "경미하지 않고 위중한 것"이라고 말했다. 그는 특히 헌법학자 허영 명지대 초빙교수가 노 대통령 발언에 대해 "선거자유방해죄, 부정선거운동죄에 해당된다"는 견해를 밝힌 것을 언급했다.

그는 또 노 대통령의 총선-재신임 연계 발언에 대해 "총선은 국회의원을 뽑는 건데 그 선거로 대통령 진퇴를 결정하는 것은 3권 분립에 반하는 것"이라며 "국민의 투표 의사가 왜곡, 위헌이 될 수 있다"고 주장했다.

그는 "탄핵 사유에 있어 위법성은 실정법 조항의 형량으로 판단하는 것이 아니라 헌정 질서에 미치는 파급력을 생각해야 한다"며 미국의 클린턴 전대통령이 법정에서 위증한 것 때문에 탄핵안이 발의됐던 사례를 들었다.

최 단장은 노 대통령 본인 및 측근 비리 의혹을 탄핵 사유로 제시한 것에 대해 "살아있는 권력에서 검찰 수사는 한계를 가질 수 밖에 없다"며 "바로 이점에서 탄핵 제도의 실익이 있다"고 수사 중인 사안을 탄핵 사유로 삼은 것이 문제가 아니라고 주장했다.

***"탄핵안 질의토론 신청한 여당 의원 없어"**

최 단장은 또 대한변협 등에서 제기한 탄핵안 통과 절차상 문제에 있어 아무런 하자가 없다고 변론했다. 본회의 시간을 오전 10시로 앞당긴 것은 박관용 국회의장이 전날 본회의장에서 발표했으며 개별 의원실에도 통지했는데 이의 제기가 전혀 없었기 때문에 정상적 협의를 거친 것이라고 주장했다.

그는 탄핵안에 대한 질의토론이 없었다는 지적에 대해 "질의토론은 의장에게 신청하고 허가를 받아야 하는데 어느 의원도 질의토론을 신청한 적 없다"며 문제가 되지 않는다고 강조했다.

최 단장은 특히 KBS '국민대토론', MBC '백분토론' 등 방송 프로그램에서 출연 제의가 왔다가 취소된 사례를 언급하면서 "방송이 편파보도를 하고 있다"고 강도높게 비난했다.

한편 총선을 앞두고 탄핵안을 강행 통과시킨 야당에 대한 부정적 여론이 높아지는 것에 대해 최 단장은 "사실 문제"라며 그 심각성을 인정했다. 그는 "지금은 헌정 중단 상태가 아니라 헌정 연속 상태며, 의회가 헌법에 규정된 절차를 따라 의회 권능을 행사한 것"이라며 "헌법 절차에 따라 헌재 결정을 겸허히 기다려야 하고 그 결정에 대해서는 누구라도 깨끗이 승복해야 할 것"이라고 당부했다.

최 단장과 인터뷰는 서울 여의도 민주당사에서 이날 오전 10시부터 1시간 가량 진행됐다.

다음은 인터뷰 전문.

***"盧, 선거법 누적적 위반 사례"**

프레시안: 우선 탄핵 사유가 법리적 타당하냐는 가장 근본적인 논란이 있다. 선거법 위반 부분이 가장 쟁점이 되고 있는데?

최인호: 선거법 위반 부분에 대해 청와대는 선관위 공문에 위반 위법이라는 단어가 없다고 주장하는데 선관위가 보낸 문건에는 대통령 예우 차원에서 공손하게 작성한 것이다. 청와대가 글자 그대로 해석하는 문리해석을 통한 자의해석을 하고 있다. 선관위의 결정을 하게된 경위라든지 기자회견 브리핑을 보면 청와대 주장이 근거가 없다.

선관위는 전체 회의에서 6대 2로 노 대통령 발언이 선거법 9조 선거중립의무 위반했다고 결정했고 기자 브리핑에서도 다 밝혔다. 공문에서도 경고성 촉구라고 발표를 했다. 세상이 다 선거법 위반이라는 것을 알고 대통령에게 가는 공문의 진정한 의미가 경고라는 것도 아는데 청와대만 위반이 아니라고 하고 있다.

더 나아가 노 대통령의 발언을 헌법학자 허영 교수는 선거법 237조1항 선거자유방해죄, 255조1항 부정선거운동죄에도 해당돼 이것만으로도 탄핵사유 된다고 밝힌 바 있다.

그 다음에 경미하지 않으냐. 경미하지 않고 위중하다고 말하고 싶다. 노통의 선거법 위반 누적적 위반 사례가 있다. 시민혁명은 완성되지 않았다든지 민주당 찍으면 한나라당이 된다, 개헌저지선이 무너지면 어떤 일이 생길지 모른다든지... 최종적으로 사과를 해야할 최종 기자회견에서 전혀 사과하지 않고 총선과 재신임을 연계하는 발언을 했다. 이건 명백한 위헌이다.

국회의원 선거는 국회의원을 뽑는 것인데 그 선거로 대통령의 진퇴를 결정하는 것은 3권 분립에 반한다는 것이다. 2001년 헌재 판례가 1인1표제를 위헌으로, 후보와 정당간 갈등이 생겼을 때 투표의사 왜곡되서 1인2표제 하는 것이다. 총선-재신임 연계를 똑같이 해석해보면 열린우리당도 싫고 열린우리당 후보도 싫지만 대통령이 재신임과 연계해 놓아서 하야할 염려 때문에 열린우리당을 지지했다면 국민의 투표 의사가 왜곡된 것이다. 2001년 헌재 판례와 똑같이 위헌이 될 수 있다.

또 탄핵 사유에 있어 위법성은 단지 실정법 조항의 형량으로 위법성을 판단해서는 안된다. 헌정 질서에 미치는 파급력을 생각해야 한다. 선거제도는 민주주의의 근간이 되는 제도로 헌법 질서의 중요한 축이다. 비근한 예로 르윈스키와의 관계에서 클린턴이 혼외정사를 했다고 해서 탄핵이 발의된 것이 아니라 선서를 한 법정에서 위증을 했다고 탄핵이 발의된 것이다. 사법질서를 위반해 헌정질서에 끼치는 파급력이 컸기 때문이다.

대통령의 선거법 위반 행위는 일반 국민이나 하급 공무원의 선거법 위반과는 크게 차별이 된다. 대통령은 고도의 실정법 준수 의무가 있기 때문에 법을 몰랐다거나 실수로 했다는 것은 용납되지 않는다. 탄핵사유로서 위법행위는 무과실책임이다.

프레시안: 이와관련해 사소한 위헌이나 위법 행위로 탄핵을 발의해 정치 혼란을 가져오는 것을 막기 위해 탄핵제도 자체의 보완이 필요하다는 주장도 제기되고 있다. 이에 대한 입장은?

최인호: 우리나라 탄핵제도는 비교헌법적으로 가장 까다로운 편이다. 미국은 하원에서 발의해서 상원에서 통과되면 탄핵이 가능하다. 독일도 의회에서 1/4 요건만 충족시키면 된다. 이렇게 탄핵요건 자체도 까다롭기 때문에 다른 절차를 까다롭게 한다면 탄핵 제도의 존재 자체가 무의미해질 수 있다.

프레시안 : 선거법 위반과 관련, 정무직 공무원으로서 대통령이 충분히 정치적 발언을 할 수 있다는 주장도 있다.

최인호 : 대통령은 정치활동이 가능한 공무원이지만 선거에서는 중립을 지킬 의무가 있다. 미국과 프랑스는 대통령의 정치활동에 대한 폭을 우리보다 더 넓게 인정하는데, 그게 우리나라 선거법이 비민주적이라서가 아니고 각국의 선거법은 독자적 성립 배경을 갖고 있다. 우리나라 민주화 투쟁 역사는 대통령 관건 선거에 대항하는 투쟁의 역사였다. 아직까지 대통령이 선거에서 자유로운 활동을 보장하는 것에 대해서는 그만큼 공감대 형성이 안 됐다.

***"필리핀.인니.브라질 등서 비리 의혹만 가지고도 대통령 탄핵"**

프레시안 : 두번째 이유로 측근비리를 들었는데, 이 역시 검찰 수사 중이라는 점에서 논란이 되고 있다.

최인호 : 많은 분들이 측근비리라고 알고 있는데, 민주당이 발의한 것은 본인과 측근비리다. 검찰이나 특검에서 대통령 수뢰부분에 대해서는 확인되지 않은 부분이라는 점에서 어떻게 탄핵 소추를 할 수 있냐 의문을 가질 수 있는데 바로 이점에서 탄핵제도의 실익이 있다고 생각한다.

왜냐면 살아있는 권력에서 검찰 수사는 한계를 가질 수 밖에 없다. 작년 12월 29일 검찰 수사 결과를 발표한 내용을 보면 '나름대로 결론은 갖고 있지만 형사불소추 특권이라든지 국정의 계속성, 헌법 정신 등을 고려해 공개하지 않기로 한다'고 했다. 이 내용 보고 알 수 있는 것은 대통령이 수뢰 부분에 있어 상당한 개연성이 있구나라고 일반 국민들이 의혹을 갖게 된다. 꼭 위법이 확인된 경우에만 할 수 있는 게 아니고 고도의 개연성이 있을 때 탄핵 제도 실효성이 있다고 본다.

프레시안 : 또 본인 또는 측근비리가 대통령 직무 수행 중 발생한 사건이 아니고 취임 전이라는 점에서 요건이 되지 않는다는 반론이 있다.

최인호 : 원칙적으로 취임 후 위법 행위가 탄핵 사유다. 의결서에서 보면 경선.대선자금도 일부 들어가 있다. 이건 대통령의 부도덕성을 강조하기 위해 기재한 것이지 탄핵사유이기 때문에 기재한 것은 아니다. 검사가 공소제기할 때 공소장을 보면 범죄사실 뿐아니라 과거 전과에 대해서도 기재하는 것과 마찬가지다.

2000년 필리핀 에스트라다 대통령도 비리혐의가 불거지자 코라손 전 대통령이 '대통령이 수뢰 의혹을 받고 있는 상황에서는 정상적인 국정운영이 불가능하다. 사임하던가 수뢰 혐의가 해소될 때까지 직무수행을 중단하라'고 요구했다. 수뢰 의혹만으로 탄핵이 제기됐고 결국엔 사임했다.또 인도네시아 와히드 대통령이 전속 안마사가 조달청 기금을 횡령해서 그 돈을 대통령 측근에게 전달했다. 대통령은 연관성 없다고 주장했다. 당시 국회에서 상당한 개연성이 있다고 판단해서 탄핵안 가결로 퇴출됐다.

브라질은 더 우리 사례에 시사를 많이 해주는데, 92년 꼴르르 멜르 대통령은 뇌물 의혹 사건에 대해서 탄핵이 가결됐다. 그러나 나중에 사법부에서 재판해보니까 무죄를 받았다. 나중에 무죄를 받았지만 국민적 의혹일때는 탄핵 받아서 물러나는 거다.

프레시안: 세번째 사유인 경제파탄에 대해서도 입증이 필요하다는 반론이 제기되고 있다.

최인호: 경제파탄은 헌법이나 법률 위반은 아니니까 탄핵사유는 아니다. 그러나 경제가 도탄에 빠진 이유가 노 대통령의 위법한 행동과 발언, 예를 들어 국민을 불안케하는 재신임 문제로 6개월을 끌었다. 그러니까 투자도 안되고. 더 나아가 대통령은 국정수행에 성실히 임해야 하는 의무가 있는데 이 것도 다하지 못했다. 이처럼 미래에 대한 희망을 줄인 것은 국민의 행복추구권을 침해한 것이다.

프레시안: 노 대통령의 '총선-재신임 연계 발언'과 관련, 이를 공소장 변경을 통해 탄핵 사유로 추가할 수 있는지 여부를 둘러싼 논란도 중요한 쟁점 중 하나다. 탄핵 사유 추가가 가능한 이유는?

최인호: 탄핵의 청구 취지와 원인의 동일성이 유지된다면 엄밀한 의미에서 추가가 아니라 기존의 취지와 원인을 보충하고 구체화하는 것이다. 총선과 재신임을 연계하는 것은 위헌이라는 것은 1항 선거법 위반을 이미 주장하고 있다. 탄핵소추 제안 설명에도 이미 총선과 재신임을 연계시키는 것은 위법이라는 주장이 들어가 있다. 의결을 회피한다든지 기존 탄핵 사유로 부족하기 때문에 새로운 것을 주장한다는 논거는 설득력이 없다.

프레시안: 강금실 법무 장관이 형사소송법 취지에 따라 새 국회가 구성되면 탄핵안을 취하할 수 있다고 주장해 논란이 일고 있다. 이에 대해서는 어떻게 보는가?

최인호: 강금실 장관 발언 배경에는 독일 연방헌법재판소에는 취하할 수 있는 규정이 있다. 우리는 탄핵을 발의하고 의결하는 것, 그리고 헌재를 거치는 탄핵의 발의와 의결이 헌법에 규정돼 있는 것이기 때문에 취하 규정도 헌법에 있어야 한다. 현행법 개정이 없는 상태에서는 받아들이기 어렵다고 본다.

프레시안: 16대 국회에서 통과된 탄핵안이 17대로 넘어갈 가능성도 있다. 그러면 법사위원장 바뀌는데 대한 법률적 문제 없나.

최인호: 탄핵이라는 것은 국정이 연속되는 것이기 때문에 소추위원의 교체는 특별히 문제될 것은 없다고 생각한다.

***"탄핵안 질의.토론 신청한 의원 한명도 없어"**

프레시안: 탄핵안 가결 당시 국회법을 위반했다는 절차상 하자 문제는?

최인호: 여당에서 주장한 동시에 대한변협에서 주장하고 있는데, 먼저 본회의 개회 일시를 오전 10시로 변경한 것에 대해서는 일시 변경은 의견 일치가 안될 때 의장이 최종 결정할 수 있는 협의사항이다. 의결 하루 전인 11일에 국회 본회의장 방송에서 의장이 다음날 10시에 본희의를 연다고 발표했다. 교섭단체 행정실을 통해 각당 대표의원에게 통지도 했다. 개별 의원실에 전화로 통지도 다 했다. 그러나 개회시간 변동에 대한 이의제기 하나도 없었다. 국회법과 운영 관례에 따라 정상적으로 협의가 이뤄진 것이기 때문에 절차적 하자가 없다.

질의.토론 안 해서 절자차상 위법이라고 하는데, 질의.토론 필요한 것은 일반적 안건에 한정된다. 탄핵소추에 관해서는 국회법 130조에 특별규정 두고 있다. 그 내용을 보면 탄핵안을 법사위 회부 않을 때에는 본회의에 보고된 때로부터 24시간 이후 72시간 이내 본회의 의결해야 한다. 질의.토론 해야 한다는 규정 없다. 제헌국회 이래 4건의 탄핵소추안이 의결되는 데 모두 질의토론 없었다. 또 국회법 해설과 국회의사 편람을 보면, 탄핵소추안은 인사에 의한 안건이므로 토론 생략하고 의사진행한다는 규정이 있다.

만약에 여당의 주장처럼 93조에 따라 질의토론을 해야 한다고 가정한다면 질의 토론은 의장에게 신청하고 허가를 받아야 하는데 이번의 경우는 어느 의원도 질의토론 신청한 적이 없다.

또 하나 최근 개발한 대한변협 논리는 탄핵 사유별로 개별 의결해야 한다는 주장이 있다. 국회법 110조를 보면, 표결은 안건별로 표결하도록 해석할 수 있다. 예를 들면 법률 개정안 안에 수십개의 개정조항이 포함돼 있을 때 조항별로 의결하는 것이 아니라 전체 하나의 안건으로 의결한다.

그 다음에 탄핵안은 인사안건이 아니라고도 한다. 1985년 유태흥 대법원장 탄핵소추안 처리할 때 당시 국회의장이 "인사에 관한 안건이니까 질의 토론 없이 비밀 투표한다"고 하고 있다.

국회법에도 편람 규정에 나와 있기 때문에 주장 자체가 말이 안되지만 왜 질의 토론 하면 안되나. 인사안건의 경우 질의 토론자의 사소한 부주의 발언으로 그 사람이 감당할 수 없는 인격적 모욕, 사생활 침해 등이 가능하다. 이번에 노 대통령 기자회견의 경우 노 대통령의 발언으로 대우건설 남상국 전사장이 자살에 이르지 않았나. 합리적 이유가 있는 관행은 존중해줘야 한다.

여러모로 봐서 절차적 하자가 있다는 것은 말이 안된다. 그러나 방송에서 한번도 보도를 안 해준다. 방송 출연이 취소된 적도 있다. 탄핵을 반대하는 사람들이 주장은 여러번 방송해주고 탄핵이 정당하다는 얘기는 받아주지 않는다.

***"KBS.MBC 등 방송 출연 돌연 취소되기도"**

프레시안 : 실제 방송 출연이 취소된게 몇번이나 있나.

최인호 : 지난 토요일 오전 10시 있을 'KBS 국민대토론' 섭외가 목요일날 왔다. 금요일날 죄송하다 취소가 됐다. 대신에 일요일날 오후 5시 토론 프로그램 모실까 한다고 하다가 그쪽 전화가 와서 프로그램 폐지됐다고 하더라. 그 시간에 TV 켜보니 다른 프로 하고 있더라. 그 다음에 MBC '백분토론'에서도 전화가 왔었다. 그러다가 다시 정치인 빼고 하기로 했다고. 작가와 통화해보니 사실은 열린우리당에서 나올 사람이 없다고.

프레시안: 국회에서 대통령의 권한을 견제하는 게 탄핵 제도다. 이번 탄핵 사태를 계기로 국민들이 뽑은 국회의원 권한 제한할 수 없다는 문제제기가 일면서 국민소환제를 도입해야 한다는 주장이 일고 있다. 이에 대한 입장은.

최인호: 국회의원은 불소추 특권이 없기 때문에 실정법을 위반해 구속되면 의원직이 박탈된다. 따라서 얼마든지 실정법하에서 위법행위에 대한 통제가 가능하다. 국민소환제를 반대하는 것은 아니나 좀더 토론을 거친 후 공감대 형성해 논의할 문제다.

프레시안: 촛불시위 때문에 새 집시법도 논란이 되고 있다.

최인호: 실정법 테두리 내에서 언론.출판.집회. 결사의 자유는 보장되어야 한다. 그러나 집시법에서 야간 집회에 대해 신고하도록 돼 있고 질서 유지인을 두고 조건을 달아서 집회를 할 수 있도록 규정하고 있는데, 실정법 따라야 한다고 생각한다. 최근 촛불집회는 분명히 정치적 의도가 있다. 행자부 장관이 '문화'라고 표현했는데 이는 실정법 표현 아니다.

프레시안: 어쨌든 탄핵안 통과 이후 반대 여론이 거세다. 민주당의 경우 지지도도 많이 떨어졌다. 방송이나 언론에서 알리지 못했다고도 하지만 탄핵에 반대하는 여론이 지배적인 상황에서 이를 국회에서 뒤집었다는 국민적 분노가 기본적으로 깔린 것이라고 보여지는데, 이에 대해선 어떻게 생각하나?

최인호: 16대 국회가 국민의 불신을 받는 국회인데 충분한 국민적 공감대 형성을 만들기 위한 노력은 좀 부족한 점은 있었다고 본다. 또 특정 시점의 국민 여론이 의회를 비롯한 국가권력 권능행사의 정당성의 기준은 될 수 없다고 생각한다.

예를들어 유신헌법, 전두환 정권의 5공 헌법도 여론의 압도적 지지를 받았지만 후세에서는 이를 악법으로 보고 있다. 그래서 여론은 가변적인 것이다. 특히 불공정한 보도로 부당한 여론이 형성됐을 때는 여론의 변화 추이 지켜봐야하지 않나 생각한다. 국민들에게 욕먹을 소리지만 나는 소신을 가지고 얘기하는 것이다.

프레시안: 총선 한달 정도 남겨놓고 있는데 이 국면을 어떻게 헤쳐나갈 생각인가.

최인호: 사실 문제다. 지금 우리 국민들이 가져야할 자세는 분노, 경악이 아니라 평상심을 찾고 냉철하게 사태를 직시해야 한다고 말씀드리고 싶다. 지금은 헌정중단 상태가 아니라 헌정의 연속 상태다. 의회가 헌법에 규정돼 있는 의회 권능을 행사한 것이고 헌법 절차에 따라 권한대행이 직무수행을 하고 있다. 따라서 헌법의 절차를 따라 헌재의 결정을 겸허하게 기다려야 하고 헌재의 결정에 대해서는 누구라도 깨끗이 승복할 수 있는 승복문화 정착돼야 한다.

프레시안 : 바쁜데 긴 시간 내줘서 고맙다.