2019년 4월 11일, 헌법재판소는 형법상 낙태죄에 헌법불합치 판결을 내렸다. 1953년 형법 제정 후 66년, 그리고 2012년 헌재의 낙태죄 합헌 판결 후 7년 만의 일이었다. 원치 않은 임신과 출산, 여성의 몸에 대한 통제로부터 해방의 길이 열리는 듯했다.
헌재의 결정에 따라 올해 말까지 대체 입법이 마련돼야 하지만 21대 국회에서는 아직 관련 법안이 한 건도 발의되지 않은 상태다. 최근에야 정부가 관계부처와 논의를 시작했다는 소식이 들렸다. 정부가 준비하는 안은 임신 14주 이내에는 허용하고 14주에서 22주 사이에는 사회 경제적 이유가 있을 때만 제한적으로 허용하는 안이다. 22주가 넘어가면 현행 처벌 조항이 그대로 적용된다. 즉, 낙태죄를 폐지하지 않고 처벌 기준을 완화하겠다는 셈이다.
이는 지난 8월 법무부 자문기구인 양성평등정책위원회의 '임신중지 비범죄화' 권고는 물론, 재생산권을 보장하라는 여성계의 요구에 한참 못 미치는 안이다. 여성계는 줄곧 "임신 주수에 따른 제한은 개인의 신체적 차이를 고려하지 못해 실효성이 없"으며 "처벌은 임신중지를 음성화할 뿐, 비범죄화 하더라도 임신중지 비율이 늘어나지 않는다"고 주장해왔다.
석 달 남짓 남은 낙태죄의 시효를 두고 <프레시안>은 임신중지가 비범죄화돼야 하는 이유와 재생산권 보장의 필요성에 대해 네 편에 걸쳐 싣는다. 편집자.
헌법재판소가 2019년 4월 11일 임신한 여성의 자기낙태 및 임신한 여성의 승낙을 받아 낙태한 의사를 처벌하는 형법 조항에 대한 헌법불합치 결정(2017헌바172, 이하 '이 사건 결정'이라 함)을 하면서 정한 입법 시한이 채 3개월도 남지 않았다.
지난 8월 21일 법무부 양성평등정책위원회에서는 '처벌에서 지원으로' 패러다임을 전환, 낙태죄를 전면 폐지하고 '성과 재생산 건강 및 권리'(이하 '재생산권'이라 함)를 보장하도록 하라고 권고한 바 있다. 정부도 입법 절차에 착수한 듯 하다. 낙태를 둘러싼 과거의 소모적인 논쟁을 재현하지 않으면서 짧은 시간에 당사자들인 여성들의 목소리와 경험을 반영한 사회적 합의를 도출해야 한다. 이를 위하여 이 사건 결정의 의의와 한계를 재조명하고, 임신중단에 관한 입법 원칙을 명확히 할 필요가 있다.
이 사건 결정 요지는 위 낙태 관련 조항이 '모자보건법'상의 허용 사유에 해당하지 않은 다양하고 광범위한 사회적·경제적 낙태갈등 상황을 겪고 있는 모든 경우에 전면적·일률적으로 임신의 유지 및 출산을 강제하여 낙태를 처벌함으로써 여성의 자기결정권을 과도하게 침해하므로 헌법에 합치하지 않는다는 것이다.
'재생산권' 논의 빠진 헌재의 결정
그런데 헌법재판소는 임신한 여성의 자기결정권에 대한 침해 여부만을 판단하였을 뿐, △평등권 △건강권 △신체의 완전성에 관한 권리 △모성을 보호받을 권리 등 다른 기본권의 침해 여부에 대해서는 판단하지 않았다. 국제인권 규범으로 확립된 재생산권에 대해서도 언급하지 않았다.
낙태죄가 낙태 억제에 실효성이 없다는 점, 원치 않는 임신의 예방과 낙태감소를 위한 사회적·제도적 여건 마련 등 사전적·사후적 조치를 종합적으로 투입할 수 있으리라는 점 및 형법적 제재와 위하의 문제점 등에 관하여 침해의 최소성과 법익균형성 판단 부분에서 충분히 설시하였으면서도 이러한 점에 대한 고려없이 낙태죄 입법목적의 정당성이나 수단 적합성을 인정하고 말았다. 그 결과 낙태의 완전한 비범죄화나 단순 위헌이란 합의에는 이르지 못하였다.
또한 주문(主文) 설시 방식에서의 이견을 넘어 헌법불합치 의견과 단순 위헌 의견의 이유설시를 그대로 병기하였다. 이 사건 결정이 임신중단와 관련한 입법 및 정책 가이드로서 충분치 못한 이유들이다. 헌법재판소 결정의 기속력은 주문에만 미치고 결정 이유에는 미치지 않으며 헌법불합치라는 것은 결국 위헌이라는 점은 더 근본적이다. 그렇기에 이 사건 결정 이유의 자구에 얽매여 몇 주 이후의 임신중단을 처벌해야 할지에 초점을 맞춘 입법이나 정책으로 귀결되어서는 안 된다.
이 사건 결정이 갖는 헌법적 함의와 한계, 삼권분립의 원칙과 국민주권 원칙, 헌법재판소가 판단을 생략한 다른 기본권 목록과 그 보장 내용 및 재생산권 보장을 위한 국제인권 규범 등을 종합하여 그 방향성을 명확히 해야 할 것이다. 특히, 재생산권 보장을 위한 국제인권 규범은 이 사건 결정에서 아예 판단조차 하지 않은 헌법상의 기본권을 포괄하고 있어 훌륭한 준거가 될 것이다.
국제인권 규범으로 확립된 '재생산권'
재생산권은 인간의 재생산 전 과정(성·임신·출산·양육 등)의 건강과 권리를 보장하기 위한 통합적 권리체계로 헌법상 자유권, 평등권 및 사회권 영역을 포괄하는 개념이다.
평등권과의 관계에서만 보자면, 국제연합(UN) 여성차별철폐위원회(CEDAW)에서는 임신중단을 포함하여 오직 여성들만 요구하는 의료서비스를 범죄시하는 것을 여성에 대한 차별로 본다.
재생산권 관련 하나의 근거 규범인 '여성차별철폐협약(CEDAW)'에 따라 협약 당사국들에게 임신중단 합법화는 물론, 안전하고, 접근 가능하며, 지불 가능한 양질의 의료서비스와 임신중단 후의 서비스를 제공하도록 권고하고 있다. 2018년 제7차 한국 정부에 대한 위 협약 이행점검 최종견해에서도 낙태죄의 전면 폐지 등 동일한 취지의 권고를 한 바 있다.
낙태죄 폐지를 넘어 재생산 과정 전반에 대한 지원 시스템이 필요하다
낙태를 둘러싼 입법과 정책은 기존의 인구정책적 관점이나 태아의 생명권 논의를 넘어서 재생산 정의, 성평등한 재생산권 보장이라는 큰 틀에서 각 재생산 단계에 맞게 세부 프로그램을 마련하는 방식으로 재구조화되어야 한다. 성과 피임, 임신 및 임신중단, 출산, 양육 등 재생산 과정 전반에 대한 정보와 의료서비스에 대한 접근성을 높이고 사회적 지원 시스템을 마련해야 할 것이다.
여성차별철폐위원회(CEDAW)의 위 권고에 따라 안전하고 합법적인 임신중단권 보장을 위하여 낙태죄를 전면 폐지하고, 관련 의료 및 보건 접근성을 높여야 할 것이다. 임신중단과 그 후 관련 의료서비스의 제공 및 건강보험 적용도 임신·출산과 동일한 차원에서 제공되어야 할 것이며, 안전한 임신중단권 확보를 위한 제반 물적·인적 자원 확보도 함께 고민해야 한다. 그러므로 모자보건법도 전면 개정해야 한다.
낙태죄 역사는 여성들의 몸과 삶을 타자화시켜온 역사이다. 윤리와 종교 문제를 법률 문제와 섞어 삶을 스스로 통제할 수 없도록 억압해 온 역사이다. 여성 시민권의 온전한 회복과 성평등한 재생산권을 보장하는 방식으로의 입법을 기대한다.
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