'조선학교'는 해방 후 일본에 거주 중이던 동포들이 "고국에 돌아가기 위해서는 아이들도 조선어와 조선글을 말하고 읽고 쓸 줄 알아야 한다"며 만든 학교입니다. 일본 정부는 1948년 조선학교 폐쇄령을 내렸으나 동포들이 투쟁을 통해 조선학교를 지켜냅니다. 그로부터 65년이 흘러 일본 정부가 우경화 되면서 조선학교에 대한 탄압이 다시 시작되고 있습니다. 조선학교 측은 이에 맞서 행정소송을 진행 중입니다. 연속 기획 네 번째로 소송을 진행 중인 리승현 변호사가 법적 쟁점을 정리했습니다. 리승현 변호사 본인이 조선학교 출신의 재일동포입니다. <편집자>

▲ 조선학교 수업 장면. ⓒ프레시안(김하영)

무상화법에서 조선학교만 배제

2010년 4월 1일, '공립고등학교 수업료의 불징수 및 고등학교 등 취학 지원금의 지급에 관한 법률'(이하 '무상화법')이 공포 시행되었습니다. 그러나 나카이 히로시 당시 납치문제담당 장관이 조선학교에 대해서는 무상화법을 적용해서는 안 된다는 취지를 가와바타 당시 문부과학성 장관에 전달했고, 같은 해 11월 23일 조선반도에서 연평도 포격사건이 발발했습니다. 이를 계기로 당시의 간 나오토 수상은 문부과학성 장관에게 조선학교에 대한 고교무상화법 적용에 관한 심사절차를 중단하도록 지시했습니다.

심사가 중단된 상태가 계속되는 가운데, 2012년 12월에 치러진 중의원총선거에서 자민당이 대승하였고 자민당 정권은 2013년 2월 20일, 조선학교의 무상화법 적용 신청에 대해 무상화법 시행규칙 제1조 제1항 제2호의 '하' 규정을 근거로 한 무상화 대상 지정에 관한 규정(이하 '본건 규정')과 동법 제13조에 조선학교가 적합하다고 판단되지 않는다는 등의 이유로 불지정 처분을 결정했습니다. 이 불지정 처분을 전후로 오사카조선학원(학교법인 오사카조선학원으로 오사카부 내에 조선학교를 설치운영-번역자) 2013년 1월 24일, 일본정부가 조선학교를 무상화법 시행규칙 제1조 제1항 제2호의 '하' 규정에 근거하여 대상으로 지정할 것을 요구하며 오사카지방법원에 제소했습니다.

무상화법과 시행규칙의 삭제

무상화법은 2010년 4월 1일에 공포 시행되었고, 무상화법이 적용되면 공립과 사립 고등학교 등에 재학하는 학생들은 일본정부로부터 취학지원금을 지급받습니다. 그리고 취학지원금이 지급되는 이른바 '고등학교 등'에는 조선학교가 속한 각종학교도 대상에 포함되어 있습니다. 원래 각종학교에 대해서는 '이들 중 고등학교 과정과 유사한 과정을 설치한 것으로서 문부과학성령(우리나라의 시행령에 해당-번역자)에서 정하는 것에 한한다'라는 제한이 부가되어 있습니다.(무상화법 제2조 제1항 제5호)

문부과학성령인 무상화법의 시행규칙에는 무상화법이 적용되는 각종학교에 관해 '각종학교로서 우리나라에 거주하는 외국인을 유일한 대상으로 하는 것 중 다음에 열거하는 것'으로 '(중략)문부과학성 장관이 정하는 바에 따라 고등학교 과정과 유사한 과정을 설치한 것으로 인정되는 것으로서 문부과학성 장관이 지정하는 것'으로 규정되어 있습니다(시행규칙 제1조 제1항 제2호 '하'). 그리고 문부과학성 장관이 상기의 지정을 하기 위한 요건으로서 앞서 언급한 본건규정 즉, 무상화법 시행규칙 제1조 제1항 제2호의 '하' 규정에 근거한 지정에 관한 규정이 있는 것입니다.

오사카조선학원의 주장

오사카조선학원은 2013년 1월 24일, 오사카지방법원에 제소하였고 원고인 오사카조선학원의 현재 주장하는 내용은 ①문부과학성 장관이 내린 불지정 처분을 취소하고, ②문부과학성 장관은 원고에 대해 시행규칙 제1조 제1항 제2호 '하'의 규정에 따라 지정을 행하라는 것입니다. 간단히 말하면, 오사카조선학원의 신청에 대해 불지정 처분을 내린 것은 위법이므로 처분을 취소하고 지정처분을 하라는 것입니다.

이같이 행정청에 대해 어떤 행위를 요구하는 등의 소송형태를 행정소송이라고 하는데 오사카조선학원의 변호단은 국가배상청구소송이 아닌 행정소송이라는 소송 형태를 해결방법으로 선택했습니다. 여기에는 크게 세 가지 이유가 있습니다. 2004년에 행정사건 소송법이 개정되어 이후 행정소송이 종래에 비해 증가해 활성화되고 있다는 점입니다. 또한 오사카조선학원 변호단이 조사한 과거 판례에 따르면, 오사카지법의 행정부에 있어서는 최근 의무이행 소송 등 행정소송에 있어서 원고의 청구를 인정한 판단이 수차례 내려졌다는 점입니다. 그리고 무상화법 적용의 대상으로 지정을 받는 것은 학생이 아니라 학교이므로 국가배상청구소송과 달리, 학생이 아닌 오사카조선학원이 원고가 되는 것이고, 이로서 학생들을 재판의 최전선에 세우지 않고 문제를 해결할 수 있을 것이라고 생각했기 때문입니다.

다음으로 오사카조선학원이 주장한 위의 ②문부과학성 장관은 원고에 대해 시행규칙 제1조 제1항 제2호 '하'의 규정에 따라 지정을 하라는 청구 취지에 대해 그 이유를 약간 보충하겠습니다. 첫째 이유는 오사카조선학원은 조선학교가 본건 규정에 정해진 각 요건을 충족하고 있는 것이 분명하므로 지정 처분의 의무이행을 요구한 것입니다. 둘째 이유는 오사카조선학원이 위 규정에 정해진 각 요건을 충족함에도 불구하고, 국가가 외교상의 사정을 고려하여 지정 처분을 내리지 않는 것은 재량권 범위를 넘거나, 재량권의 남용이라고 인정되므로 지정 처분의 의무이행을 요구한 것입니다.

전자의 이유는 행정청에 처분에 관한 재량이 인정되지 않는 경우, 후자의 이유는 행정청에 재량이 인정되는 경우인데, 두 가지 이유를 모두 병기하였습니다. 그리고 후자의 경우, 행정부는 고려해야만 하는 사실을 고려하지 않거나, 반대로 고려하지 않아야할 사실을 고려하여 처분을 내릴 수 없는데, 이를 타사고려금지의 원칙이라고 합니다. 오사카조선학원의 주장은 일본정부가 외교상의 이유라고 하는 고려하지 않아야 할 사실을 고려하여 불지정 처분을 내릴 수는 없다는 것입니다.

일본정부의 반론과 오사카조선학원의 재반론

오사카조선학원이 제소한 뒤 2013년 2월 20일, 문부과학성은 오사카조선학원이 무상화법에서 '고등학교 등'에 포함되어 지정될 수 있는 근거 규정인 시행규칙을 삭제하기 위해 시행규칙의 일부를 일부러 '개정'했습니다. 그리고 같은 날, 문부과학성 장관은 오사카조선학원에 대해 상기 시행규칙의 '하' 규정이 삭제되었다는 것과 따라서, 본건 규정 제13조에 적합하다고 인정할 수 없다는 것을 이유로 불지정 처분을 통보했습니다.

나아가 일본정부는 2013년 5월 20일에 있었던 구두변론에서 조선고급학교에 대한 조선인민민주주의인민공화국이나 조선총련의 영향력은 부정할 수 없으며, 이러한 관계성이 교육기본법 제16조 1항에서 금지하는 '부당한 지배'에 해당하고, 적정한 학교운영이 이루어지고 있다는 것에 대해 충분한 확증을 얻을 수 없으므로, 취학지원금을 지급한다고 해도 수업료로 충당되지 않을 것이 우려되기 때문에 불지정처분을 했다고 주장했습니다.

또한 일본정부는 본건 규정이 어떻게 개정되었는지에 관한 문제에 대해서는 문부과학성 장관에게 전문적, 기술적 관점에서 재량권이 인정된다는 주장을 펼쳤습니다.

이에 대해 오사카조선학원은 지난 달, 7월 29일 구두변론에서 불지정처분의 본질적인 문제점은 일본정부가 주장하는 취학지원금의 충당 등 고교무상화법의 요건에 부합하는지 여부가 아니라, 고교무상화법이 전혀 예기하지 않았던, 납치문제의 해결 등 외교적 정치적 이유에 의해 불지정 처분을 내린 것이라고 반박했습니다.

또한 오사카조선학원측은 고교무상화법은 지원금 유용의 우려를 부정할 수 없다는 정도로서 취학지원금을 지급하지 않는 것을 허용하는 것이 아니라, 오히려 교육의 기회 균등이라는 법의 목적 달성의 견지에서 지급을 실시한 뒤, 지원금 유용 등 구체적인 우려가 발생할 경우에는 지급을 정지하는 등 사후적 조치로서 대응해야 하는 것이라고 주장했습니다. 그리고 일본정부에 의한 시행규칙 개정은 고교무상화법의 취지나 목적 등에서 비롯되는 고교무상화법 제2조 제1항 5호가 정하는 위임의 범위를 일탈하는 개정이며, 불지정처분과 그 동안의 일본정부의 행위는 행정절차법 제5조, 제6조, 제7조 및 제8조에 위반되는 것임을 피력했습니다.

그리고 조선학교에 대해서만 차별적으로 사상 조사를 실시하고, 그 결과 취학지원금 지급의 대상학교로 지정하지 않은 불지정 처분은 다른 외국인학교에 견주어 조선학교만을 합리적 이유없이 차별하는 것으로서 헌법 제14조 위반이며, 따라서 무효라고 주장했습니다.

재판투쟁에 해외동포들의 관심과 주목을

지면관계상 설명하지 못한 부분도 많이 있지만, 현시점에서 쌍방의 주장은 이상과 같습니다. 앞으로 일본정부가 오사카조선학원의 교육내용에 관해 더욱 직접적으인 주장을 전개하면서, 총련 등의 '부당한 지배'가 조선학교에 미치고 있다고 주장해올 가능성도 충분히 예상되기 때문에 결코 전망을 예단할 수 없는 상황에 있습니다.

이 같은 움직임에 대항해서 앞으로 재판투쟁을 유리하게 전개하기 위해서라도 법원에 대해 본건 재판이 일본정부에 거주하는 재일조선인 동포들 뿐 아니라 해외에 사는 동포들도 큰 관심을 갖고 지켜보고 있는 재판이라는 사실을 부각시킬 필요가 있습니다. 변호단의 한 사람으로서 보다 많은 해외 동포들이 이번 무상화 재판에 주목해주시길 바라마지 않습니다.